دسته: پایان نامه ها و مقالات

پروپوزال حقوق : مسؤولیت مدنی پزشک

No Comments

جراحی مشروع است.به موجب بند 2 ماده ی 59 ق.م.ا، عمل جراحی که نوعی تصرف در جسم و جان دیگری و در شرایط عادی جرم ضرب و جرح تلقی می شود، اگر متعارف و همراه با رضایت بیمار باشد، جرم محسوب نمی شود و مسؤولیت کیفری به دنبال ندارد.
به موجب این بند برای تأثیر رضایت بیمار به عنوان پایه و اساس اقدامات درمانی، شرایطی ضرورت دارد که در گفتار سوم به آن می پردازیم.
گفتار سوم ـ شرایط تأثیر رضایت
نویسندگان در تفسیر بند 2 ماده ی 59 ق.م.ا، برای آن که حوادث ناشی از عمل جراحی، جرم و مشمول مجازات نباشد، شرایط ذیل را ضروری دانسته اند که از ملاک آن می توان در حوادث ناشی از معالجات و سایر اقدامات پزشکی هم استفاده نمود:
1 – عمل جراحی باید مشروع باشد؛ رضایت در اعمال جراحی نامشروع مثل سقط جنین، از عوامل موجهه ی جرم محسوب نمی شود؛ در واقع اقدام متعارف پزشک است که مشمول رضایت بیمار است.
2 – علاوه بر مشروع بودن عمل جراحی و کسب رضایت، باید موازین علمی و فنی و نظامات دولتی رعایت شده باشد و در واقع پزشک مرتکب تقصیر نشده باشد.
3- به کار نبردن عبارات تخصصی پزشکی، خارج از درک بیمار در فرم های رضایت نامه.
شرط اخیر به اعمال جراحی اختصاص دارد.
علاوه بر شرایط فوق، جهت تأثیر رضایت، ارکانی لازم است شامل اهلیت، اختیار و آگاهی رضایت دهنده که در فصل چهارم تحت عنوان ارکان رضایت، به آن می پردازیم.
نهایتاً این که رضایت بیمار نسبت به اقدامات متعارف پزشک یا عمل جراحی مشروع، رافع مسؤولیت کیفری پزشک است؛ اما ضمان مالی و مسؤولیت مدنی به قوت خود باقی است؛ اخذ رضایت به تنهایی باعث عدم مسؤولیت مدنی پزشک نمی شود؛ رضایت صرفاً باعث می شود که عمل پزشک جرم و مشمول مجازات نباشد؛ از ظاهر ماده ی 319 ق.م.ا نیز چنین بر می آید که حتی با اخذ رضایت پیش از درمان، در صورت بروز نتایج ناخواسته، ضمان مالی زائل نمی شود، خواه پزشک مقصر باشد یا نباشد و در نتیجه وی مسؤول تلف یا نقصی است که به سبب معالجه اش پدید می آید و باید دیه ی شخص متوفی یا دیه ی نقص عضو بیمار را پرداخت نماید؛ اگر پزشک می خواهد از کلیه ی نتایج زیان بار اقدام متعارف خود، اعم از مجازات و ضمان مالی رهایی یابد، باید علاوه بر رضایت، از بیمار یا اولیای وی برائت نیز اخذ کرده باشد و البته بدیهی است که پزشک مقصر، مسؤول است، حتی اگر برائت تحصیل کرده باشد؛ در غیر صورت تقصیر و تحت شرایطی، مسؤولیت مدنی و ضمان مالی (دیه) نیز منتفی خواهد بود که در مبحث بعد به آن می پردازیم.
مبحث دوم ـ مفهوم، شرایط، ماهیت حقوقی، اثر و قلمرو تأثیر برائت
گفتار اول ـ مفهوم و شرایط برائت
الف ـ مفهوم لغوی و اصطلاحی
1- مفهوم لغوی
برائت در لغت به معنای پاک شدن از عیب و تهمت، خلاص شدن از قرض و در زبان عربی به معنای منشور و اجازه آمده است.
2- مفهوم اصطلاحی
در اصطلاح حقوقی ” برائت خالی بودن ذمه ی شخص معین از تعهد را گویند، خواه اساساً ذمه ی شخص در مقابل شخص معین دیگر از اول مشغول نشده یا مشغول شده و فارغ الذمه شده باشد.”

“ابراء طبیب آن است که بیمار یا اولیای قانونی وی، قبل از درمان، ذمه ی طبیب را نسبت به پیامدهای احتمالی عمل جراحی و طبی مبرا سازند.”
با توجه به تعاریف فوق، مقصود از ابراء پزشک آن است که قبل از اقدام درمانی، بیمار یا اولیای قانونی وی، ذمه ی پزشک را نسبت به پیامدهای احتمالی درمان بری کنند و مقصود از اخذ برائت آن است که پزشک قبل از هرگونه اقدامی، عوارض درمان را به بیمار یا اولیای قانونی وی اخطار کند و تذکر دهد که احتمال دارد معالجه یا عمل جراحی، منجر به نقص عضو یا حتی مرگ شود، با تعیین درصد وقوع احتمال و سپس به دنبال این آگاهی، قول بگیرد که چنانچه حادثه ای رخ دهد، مسؤول نخواهد بود.
ب ـ شرایط تأثیر برائت
جهت تأثیر برائت، همانند رضایت، شرایطی لازم است؛ “ابراء طبیب توسط بیمار، همانند رضایت یکی از اعمال حقوقی است و باید دارای همان شرایط و اوصافی باشد که قانون گذار برای رضایت برشمرده است؛” این شرایط عبارتند از:
1- شرایط عمومی
شرایط عمومی شامل قصد ابراء کننده، یعنی بیمار؛ اهلیت ابراء کننده؛ موضوع برائت؛ معلوم و معین بودن موضوع و اختیار بیمار است و از آن جا که این موارد در مبحث شرایط تأثیر رضایت به تفصیل مورد بررسی قرار گرفته است، در این جا از تکرار پرهیز می شود.
2- شرایط اختصاصی
1-2- زمان اخذ برائت
نظر غالب آن است که اخذ برائت باید پیش از اقدام پزشکی باشد، با استدلال به این که این شرط در مواد 60 و 322 ق.م.ا مورد تصریح قرار گرفته است و از آن جا که قانون گذار در این مواد عبارت “قبل از شروع به درمان” را به کار برده است، چنین بر می آید که اخذ برائت، تنها پیش از اقدام پزشکی امکان پذیر است؛ یکی از نویسندگان در این زمینه چنین می گوید: “از مفهوم مخالف مواد فوق چنین استنباط می گردد که بر برائت مأخوذه بعد از اعمال جراحی و طبی هیچ گونه اثر قانونی مترتب نیست.”
اما به نظر می رسد این دیدگاه صحیح نیست و برائت بعد از اقدام هم قابل استناد است و دلیل محکمی بر عدم صحت برائت پس از اقدام مشاهده نمی شود.
شایان ذکر است در گفتار بعدی تحت عنوان ماهیت برائت از انتقادات درباره ی ابراء ذمه، پیش از درمان، که مصداق اسقاط مالم یجب است و نظری که برائت را شرط عدم مسؤولیت می داند، به طور جداگانه سخن خواهیم گفت.
2-2- تخصص پزشک
درباره ی تخصص پزشک یکی از فقها چنین می گوید: “همه ی علمای دین و کارشناسان فقه بر این نظریه استوار هستند که طبیب جاهل به این سبب که با جهل و خدعه ی خود به بیمار خسارت و اتلاف وارد می سازد، در هر حال ضامن است.”
مقصود از تخصص آن است که پزشک دارای تجربه و مهارت کافی در رشته ی خود باشد؛ در این راستا حتی یک پزشک عمومی می تواند حاذق و متخصص محسوب شود، در حالی که یک متخصص ممکن است از مهارت در رشته ی خود برخوردار نباشد؛ بنابراین تخصص جنبه ی علمی و تجربی دارد و شرط لازم برای عدم ضمان پزشک محسوب می شود. در اکثر نظام های حقوقی همچنین در ایران این امر به صورت یک عرف مسلم در آمده است.
با وجود آن که شرط برائت ربطی به مسؤولیت کیفری ندارد، یکی از نویسندگان که ظاهراً دیه را مجازات انگاشته است، در این زمینه چنین گفته است: “شرط برائت در صورتی می تواند رافع مسؤولیت کیفری پزشک شود که پزشک، حاذق و ماهر باشد؛ زیرا مسؤولیت کیفری خارج از چارچوب قرارداد است و چون مربوط به نظم عمومی است، اراده نمی تواند در مورد از بین بردن چنین مسؤولیتی مؤثر باشد؛ حال اگر پزشک جاهل باشد و بدون هیچ آگاهی و تخصص و تنها به قصد سودجویی اقدام به درمان بیماران بی خبر نموده باشد، در این صورت خواه مقصر باشد یا نباشد و خواه برائت حاصل نموده باشد یا خیر، مسؤولیت او مطلق است؛ اما اگر پزشک حاذق و ماهر باشد، شرط برائت، موجب رفع مسؤولیت کیفری پزشک می شود، پس پرداخت دیه هم موردی نخواهد داشت.”
ایراد دیگری که بر این دیدگاه وارد است، آن است که شرط تخصص پزشک، در هر حال برای تأثیر برائت اخذ شده،لازم است و در این زمینه تفاوتی نیست که دیه را دارای جنبه ی کیفری بدانیم و یا فاقد جنبه ی کیفری دانسته و قائل به مسؤولیت مدنی باشیم.

3-2- منجز یا معلق بودن ابراء
یکی از نویسندگان در این زمینه چنین می گوید: “از ملاک ماده ی 23 ق.م.ا که مقرر می دارد: گذشت باید منجز باشد و به گذشت مشروط و معلق ترتیب اثر داده نخواهد شد، می توان استفاده نمود که برائت باید منجز باشد و توسط کسی که می خواهد درمان را انجام دهد و از کسی که در صورت وقوع خسارت، حقّ تعقیب دارد، اخذ شود.” پیداست که ایشان دیه را مجازات فرض نموده اند؛ زیرا ماده ی 23 ناظر به جرایم قابل گذشت می باشد؛ در حالی که اگر دیه را ضمان مالی در نظر بگیریم که فاقد جنبه ی کیفری است، استناد به ماده ی 23 قانون مجازات اسلامی، صحیح نمی باشد و به نظر می رسد ابراء مشروط هم می تواند قابل قبول باشد.
گفتار دوم ـ ماهیت حقوقی برائت
الف ـ ایقاع
در این فرض در واقع اعلام برائت همان ابراء ذمه ی پزشک توسط بیمار است که با اراده ی یک طرفه ی بیمار محقق می شود و نیازی به قبول یا ردّ پزشک ندارد.
اگر ماهیت برائت را ایقاع در نظر بگیریم (ابراء)، شرط برائت در قرارداد درمان با اراده ی یکطرفه ی بیمار ایجاد می شود و نیازی به قبول یا ردّ پزشک نیست؛ امّا از آنجا که طبق قاعده ی “ابراء ما لم یجب”، ابراء نمی تواند ناظر به دین آینده باشد و نسبت به مسؤولیّت احتمالی که در آینده ممکن است بوجود آید، بی تأثیر است و تنها در مورد دیون موجود امکان ابراء وجود دارد؛ بر این اساس بیماری که هنگام انعقاد قرارداد درمان، ذمّه ی پزشک را نسبت به دینی که هنوز ایجاد نشده است بری می کند، بر ابراء وی اثر حقوقی بار نمی شود و برائت در این فرض رافع مسؤولیّت مدنی پزشک نخواهد بود. ابراء تنها در مورد دین موجود امکان دارد و نسبت به تعهّد احتمالی در آینده، معقول به نظر نمی رسد. یکی از نویسندگان در این زمینه چنین می گوید: “ابراء، عمل حقوقی تبعی است و لذا اگر بعد از سقوط دین یا پیش از تحقق دین واقع شود، بدون موضوع و بی اثر است.”
با وجود این، در فقه، در توجیه نظر فقها مبنی بر امکان اخذ برائت پیش از اقدام، گفته شده است: ” برائت مانعی در تحقق حق است، نه اسقاط حق پیش از ثبوت آن؛ بنابراین اشکالی در این فرض باقی نمی ماند؛ به علاوه در تأیید سقوط ضمان، می توان برائت را به عنوان یک شرط در عقد اجاره ی طبیب در نظر گرفت، یعنی شرط ضمن عقد لازم، که در این صورت برائت شرطی است از قبیل شرط سقوط خیار حیوان و مجلس و مانند این ها که تحت عنوان “المؤمنون عندَ شروطهم” قرار گرفته و لازم الوفاء می باشد.”
اما همان طور که گفته شد بر طبق این نظر تحصیل برائت بیمار پیش از درمان، یعنی زمانی که هنوز خسارتی به بار نیامده است تا دینی بر ذمّه ی پزشک ایجاد شود، اساساً مبنای حقوقی ندارد و بالتّبع تأثیری در رفع مسؤولیّت مدنی پزشک (ضمان مالی) نخواهد داشت.
بدین ترتیب ابراء زمانی مؤثر است که اشتغال ذمّه (دین)، به وجود آمده باشد. اگر بیمار پیش از اقدام پزشک او را نسبت به هرگونه مسؤولیّت احتمالی که در آینده ممکن است رخ دهد ابراء کند، مصداق ابراء مالم یجب بوده و موثّر نخواهد بود و در نتیجه ابراء پیش از اقدام، مسقط ضمان مالی نیست؛ بدین جهت نویسندگان حقوقی در تفسیر ماهیت حقوقی شرط برائت گفته اند که برائت از مصادیق شرط عدم مسؤولیت است که ذیلاً به این مطلب خواهیم پرداخت.
ب ـ شرط عدم مسؤولیّت
به جهت ایراد فوق الذکر برخی دیگر از حقوقدانان شرط برائت را از مصادیق شرط عدم مسؤولیت قلمداد نموده اند. اگر شرط برائت را از مصادیق شرط عدم مسؤولیّت بدانیم، آنگاه اثر برائت آن است که هرگاه در آینده شرایط تحقّق مسؤولیّت ویژه ای جمع شود، آن مسؤولیّت به وجود نمی آید؛ پس می تواند در مورد مسؤولیّت احتمالی پزشک مؤثر باشد.
به نظر این دسته از حقوقدانان شرط برائت پیش از درمان، نوعی شرط عدم مسؤولیّت است و پزشک را از مسؤولیتی که ممکن است در آینده به بار آید می رهاند؛ مفاد توافق ناظر به آینده و با توجّه به احتمالی بودن آن است؛ “حصول برائت پیش از درمان در عرف پزشکی کنونی، با توضیح خطرهای احتمالی ناشی از درمان و قبول آن خطرها به وسیله ی بیمار مرسوم است و از نظر ماهیت، یکی از مصداق های شرط عدم مسؤولیت است.” اما در صورتی نافذ است که آگاهی های لازم درباره ی پیامدهای درمان یا جرّاحی به بیمار داده شده باشد و بداند که موضوع اذن و انشاء او چیست و بتواند با آگاهی و اختیار خطر را بپذیرد. همچنین هرگونه تدلیس، تقلّب، سوءاستفاده از اعتماد بیمار و اضرار عمدی یا آنچه در حکم عمد است، اثر شرط عدم مسؤولیّت را از بین می برد.

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

فرض گرفتن شرط برائت به عنوان مصداقی از شرط عدم مسؤولیت، بدین معناست که در ارکان مسؤولیت دست ببریم تا اساساً مسؤولیتی و حقی برای مطالبه ی خسارت ایجاد نشود.
از این رو ایرادی که گرفته شده است آن است که مقررات مسؤولیت، آمره است و ما نمی توانیم در قواعد مسؤولیت دست ببریم. از سوی دیگر یکی از نویسندگان درباره ی مسؤولیت پزشک چنین می گوید: “به طور کلّی شرط عدم مسؤولیت مؤثر و نافذ است و اصولاً با عقل و نظم عمومی منافات ندارد؛ مگر در موارد استثنائی که اتّفاقاً مسؤولیّت پزشک یکی از این استثنائات است؛ در فرض صدمات بدنی، شرط عدم مسؤولیت به شدت مورد تردید قرار گرفته است زیرا نفوذ شرط به نتایجی ناروا منتهی می شود و به دلیل برخورد با نظم عمومی باید آن را نامشروع و بی اثر دانست؛ ایجاد مسؤولیّت برای کسی که به جسم دیگری صدمه می زند، وسیله ای برای جلوگیری از بی مبالاتی ها و هشداری برای رعایت احتیاط است. از بین بردن این وسیله بخشی از تضمین اجتماعی حقوق مربوط به شخصیّت را از بین می برد و از این لحاظ خلاف نظم عمومی است؛ بنابراین هرگاه پزشکی با بیمار قرار بگذارد که مسؤول تقصیر خود در عمل جرّاحی که انجام می دهد نباشد، این قرارداد از لحاظ مسؤولیّت مربوط به جبران خسارت بیمار یا بازماندگان او نیز اثر ندارد.” به علاوه اگر شرط برائت یکی از مصداق های شرط عدم مسؤولیت است، پس درباره ی اضرار عمدی یا آنچه که در حکم عمد است (مانند جاگذاردن چاقوی جراحی در شکم بیمار یا عمل جراحی در حال مستی) بر خلاف نظم عمومی و بی اثر است. هیچ کس و از جمله پزشک نمی تواند در قرارداد خود با دیگران، جواز اضرار به عمد یا ارتکاب هرگونه بی مبالاتی را به دست آورد؛ بدین ترتیب شرط عدم مسؤولیت در صدمات بدنی یا صدمه به شرافت و شخصیت اشخاص یا در صدمات عمدی یا اعمال در حکم عمد، به لحاظ مغایرت با نظم عمومی و اخلاق حسنه، نامشروع تلقّی شده و مؤثر نیست؛
گفتار سوم ـ اثر برائت در رفع مسؤولیت مدنی پزشک
مسؤولیّت مدنی ناظر به جبران خسارات زیان دیده است؛ می خواهیم ببینیم آیا ابراء پزشک توسّط بیمار، می تواند رافع مسؤولیّت مدنی پزشک باشد و اگر چنین باشد، حدود و ثغور این اثر تا کجاست؟ آیا در فرض تقصیر پزشک نیز مؤثر است یا خیر؟
مشهور فقهای امامیه معتقدند ابراء پزشک موجب سقوط ضمان مالی وی می گردد. “اگر ذمه ی طبیب قبل از درمان ابراء شده باشد، قول نزدیک تر به صواب، عدم ضمان طبیب است.”
سایر فقها از جمله محقق حلی در شرایع الاسلام، شیخ محمد حسن نجفی در جواهر الکلام و آیت الله خوئی در مبانی تکمله المنهاج ابراء قبل از اقدام طبیب را موجب سقوط ضمان مالی می دانند.
امّا سؤال آن است که اگر تحصیل برائت توسّط پزشک را یکی از مصادیق شرط عدم مسؤولیّت بدانیم، با توجه به این که گفتیم شرط عدم مسؤولیت، نسبت به صدمات و خسارات بدنی، در صورت ارتکاب تقصیر، نامشروع و بی تأثیر است و تعهد مربوط به جبران خسارت مالی را از بین نمی برد، آیا این شرط می تواند رافع مسؤولیّت احتمالی نسبت به خسارات مادی و معنوی که در آینده ممکن است برای پزشک ایجاد شود، باشد یا خیر؟ ضمن آن که یکی از نویسندگان در زمینه ی خسارت معنوی چنین می گوید: “خسارت معنوی ملحق به خسارت مادی است و شرط برائت، جبران خسارات معنوی را از بین نمی برد و بیمار می تواند این گونه خسارت ها را از پزشک مطالبه کند.” در پاسخ باید گفت فایده ی شرط برائت آن است که پزشک، فقط در فرض احراز تقصیر، ضامن است؛ یعنی زمانی که پزشک برائت اخذ کرد، در صورتی مسؤولیت دارد که اولاً مقصر باشد و ثانیاً طرف زیان دیده بتواند تقصیر پزشک را اثبات کند که در این زمینه ذیلاً به تفصیل سخن خواهیم گفت.
به نظر برخی از حقوق دانان اثر اخذ برائت در مرحله ی اثبات است نه ثبوت و بنابر نظر برخی دیگر از حقوق دانان، چون پزشک مباشر ضرر است، اتلاف کننده، ضامن است، حتی اگر مرتکب تقصیر نشده باشد، از این رو مسؤولیت پزشک مبتنی بر قاعده ی

پروپوزال حقوق : مسؤولیت مدنی پزشک

No Comments

است؛ وی دلیل کتبی را صرفاً منصرف به موارد خودداری بیمار از دریافت مراقبت های پزشکی می داند تا در صورت حصول اختلاف، پزشک بتواند عدم تقصیر خود را در ارائه ندادن خدمات پزشکی اثبات نماید؛ اما در خصوص ترجیح رضایت شفاهی در روند درمان، این طور استدلال کرده است که رضایت مکتوب ممکن است بر فضای اعتماد در رابطه ی بین پزشک و بیمار تأثیر منفی بگذارد و در ادامه برای توجیه نظر خود می افزاید که آکادمی طب فرانسه نیز رضایت مکتوب را به همین دلیل که بر اعتمادی که در رابطه ی پزشک و بیمار ضروری است، تأثیر می گذارد، رد نموده است.
البته مشخص نیست که مقصود، صرفاً رضایت در اعمال طبی رایج و معمولی است و یا شامل عمل جراحی و اقدامات مهم هم می شود که اگر این گونه باشد، اِعمال نظر فوق در اقدامات پیچیده و مهم پزشکی به دشواری قابل قبول است؛ چنانکه یکی از نویسندگان در این زمینه چنین می گوید: “رضایت در مورد اعمال جراحی و طبی محدود به شکل خاصّی نبوده و اعلام رضایت به هر صورتی اعم از کتبی یا شفاهی و یا حتی بدون اظهار، ولی به صورتی که مبین معنای رضایت باشد کافی است.”
به طور کلی امروزه در رویه ی پزشکی اکثر کشورها مانند انگلیس، سوئیس، دانمارک، اتریش، مجارستان، فنلاند و هلند، اصل بر این است که رضایت کتبی بیمار، شرط نیست و رضایت شفاهی وافی به مقصود است؛ به عنوان مثال رویه ی پزشکی در کشور بلژیک و یا بلغارستان بر این است که رضایت در اقدامات مهم پزشکی باید صریح باشد اما نیازی نیست مکتوب باشد و رضایت شفاهی کافی است؛
اما در این کشورها استثنائاً برخی موارد خاص وجود دارد که رضایت، صرفاً در صورت کتبی بودن قابل اجراست؛ برای مثال در حقوق انگلستان، اتریش و مجارستان، برای اقدام به عمل جراحی، رضایت مکتوب در فرم های مخصوص، طبق قانون ضروری است؛ علت ضرورت کتبی بودن رضایت آن است که مدرکی دال بر اینکه بیمار با آگاهی کامل به جراحی رضایت داده است وجود داشته باشد؛ در نظام حقوقی دانمارک رضایت کتبی صرفاً در موارد پژوهش بر روی انسان، ضروری دانسته شده است؛ در هلند صرفاً اگر بیمار تمایل به ابراز رضایت کتبی داشته باشد، رضایت باید مکتوب باشد؛ طبق قانون فدرال سوئیس اجازه ی کتبی بیمار صرفاً برای خاتمه ی بارداری ضروری است و در نظام حقوقی فنلاند برداشتن اعضاء بدن از اهداء کننده ی زنده که 18 سال یا بیشتر دارد، مشروط به اعلام رضایت کتبی اهداءکننده است؛ طبق رویه ی پزشکی آلمان، اصولاً برای ابراز رضایت، شکل کتبی مطرح نیست و در صورت کتبی بودن هم فرم های مخصوصی وجود ندارد؛ اما در موارد خاص که رضایت صرفاً در صورت کتبی بودن قابل اجراست، ممکن است از فرم های خاص استفاده شود.
در خصوص رضایت در اعمال ساده ی پزشکی یکی از نویسندگان چنین می گوید: “رضایت مقدماتی مستلزم آن است که پزشک، بیمار را از اقداماتش آگاه کند و بررسی کند که آیا موافق است یا خیر؛ رضایت مقدماتی برای مثال رضایتی است که برای دریافت خون لازم است. تصمیماتی که مربوط به این نوع از پروسه ی رضایت آگاهانه هستند، مستلزم یک درجه ی ضعیف تری از مشارکت بیمار هستند؛ زیرا در این موارد در جامعه سطح بالایی از رضایت عمومی، مفروض است.”
در رویه ی پزشکی حال حاضر کشور ما، رضایت نامه ها، فرم های چاپی مخصوصی هستند که تحت عنوان “رضایت نامه و برائت نامه”، بایستی پیش از اقدامات پزشکی مهم و اعمال جراحی، به امضای بیمار و یک نفر شاهد برسند؛ به علاوه در ایران هم بنابر نظری رضایت بیمار در برخی موارد از اهمیت کمتری برخوردار است و این موارد شامل اقدامات پزشکی رایج و معمول می شود.
فصل سوم
آثار و قلمرو تأثیر رضایت در مقایسه با برائت
طرح مطلب
با اخذ رضایت از بیمار پیش از درمان، اگر چه مسؤولیت کیفری زائل می گردد، اما ضمان مالی به قوت خود باقی است و در این خصوص تفاوتی نیست که پزشک، مقصر بوده باشد یا خیر؛ از سوی دیگر در نظام حقوقی ایران برائت نهادی است که جهت رفع مسؤولیت مدنی پزشک پیش بینی شده است؛ در صورت اخذ برائت ضمان مالی هم زائل می شود، مگر آن که پزشک مقصر باشد و تقصیر پزشک را بیمار زیان دیده یا وراث او باید به اثبات برسانند تا پزشک، ضامن پرداخت خسارت مادی و معنوی گردد.
در پاسخ به این سؤال که آیا بین آثار یا قلمرو تأثیر رضایت و برائت تفاوتی هست یا خیر، میان نویسندگان اختلاف نظر وجود دارد.
اما نظر دیگری که وجود دارد این است که علیرغم اخذ رضایت، پزشک مسؤولیت مدنی دارد، صرفنظر از این که مقصر باشد یا خیر؛ ولی در فرض اخذ برائت، علی الاصول پزشک مسؤولیت مدنی نخواهد داشت، مگر آن که مرتکب تقصیر شده باشد.
برخی دیگر بدون لحاظ تفاوت، نتیجه و اثری را که بر اخذ رضایت بار می شود، شامل برائت نیز می دانند و معتقدند تنها تفاوت موجود، مربوط به مرحله ی اثبات است؛ در این باره یکی از نویسندگان می گوید: “به نظر می رسد تفکیک بین رضایت و برائت فاقد مبنای حقوقی است و اثر رضایت و برائت در مسؤولیت پزشک یکسان است؛ هردو تا هنگامی معتبرند که پزشک مرتکب تقصیر نشده باشد؛ البته تحصیل برائت برای پزشک این مزیت را دارد که از اماره ی تقصیر وضع شده به ضرر او، رهایی می یابد و بیمار باید تقصیر او را ثابت نماید؛ ولی شرط برائت، پزشک را از ضمان، در صورت قصور معاف نمی کند.”
مشهور فقهای امامیه پزشکان مقصر را از نظر ضمانت به سه گروه تقسیم می کنند: 1. پزشکانی که بدون اذن بیمار و در حالتی که بیمار بی هوش است، بدون اذن ولیّ او، اقدام به طبابت یا جراح
ی می کنند؛ چنانچه ضایعه ای به وجود آید ضامن اند. 2. پزشکانی که با موافقت بیمار یا ولی او اقدام به معالجه یا جراحی کرده، اما اخذ برائت نمی کنند؛ در این حالت نیز ضامن محسوب می شوند. 3. پزشک با اخذ برائت اقدام به مداوا یا جراحی می کند؛ در خصوص مسؤولیت پزشک در این حالت میان فقها اختلاف نظر وجود دارد. این تقسیم بندی نشان دهنده ی وجود تفاوت در مفهوم رضایت و برائت از دیدگاه فقها می باشد.
یکی از نویسندگان در زمینه ی مسؤولیت پزشک چنین می گوید: “اگر در اثر اقدام پزشک بیمار بمیرد یا عضوی از وی از کار بیفتد یا اگر با جراحی مداوا نشود و بیماری به سایر اعضای بدن وی سرایت نماید، پزشک ضامن نیست زیرا از طرف صاحب حق، که بیمار می باشد، اجازه داشته است و در مورد اخیر، استدلال آن است که زیانی که از ناحیه ی سرایت بیماری و جراحت به بیمار می رسد به سبب رضایت خود بیمار است؛ زیرا او خود نزد پزشک رفته است تا او را معالجه کند.” البته ایشان مشخص نکرده اند که مقصود از به کار بردن واژه ی اجازه ی بیمار، اذن است یا رضایت است یا برائت؛

در خصوص تفاوت قانونی رضایت و برائت گفته شده است : “ایرادی که به قانون گذار ایران وارد است این است که نتوانسته است بین نظرات حقوق جدید و فقه امامیه سازگاری ایجاد کند.”
در این فصل، به تفصیل، به بررسی آثار و قلمرو تأثیر رضایت و برائت و تفاوت رضایت و برائت از حیث اثر آن ها بر رفع مسؤولیت پزشک خواهیم پرداخت.
مبحث اول ـ آثار و قلمرو تأثیر رضایت
گفتار اول ـ آثار رضایت در رفع مسؤولیت کیفری پزشک
شک نیست که مداخله ی بدون رضایت بیمار، پزشک را مسؤول هرگونه اقدامی می نماید؛ ولو این که اقدام وی به نفع بیمار بوده باشد؛ زیرا در شرایط عادی، بدون رضایت بیمار هیچ گونه تصرفی در جسم و جان وی جایز نیست؛ “اگر پزشک درمانی غیر از آنچه موضوع رضایت بیماران بوده است انجام دهد، در معرض اتهام قصور یا تعدی به حقوق بیماران است و مورد تعقیب قرار می گیرد.”

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

اما در مواردی که رضایت اخذ شده است، باید بین اثر رضایت در مفهوم خاص و اثر رضایت در مفهوم عام تفکیک نمود؛
الف ـ اثر رضایت در مفهوم عام
در رابطه ی بین بیمار و پزشک، اثر رضایت در مفهوم عام، اذن در تصرف است؛ یعنی بیمار پیش از شروع به درمان، موافقت قبلی خود را با تصرفات و اقدامات پزشک نسبت به جسم و یا روان خود ابراز می دارد و این اذن موجب مصونیت عمل پزشک است. “اثر اذن، اگر واجد شرایط صحت باشد، جواز تصرف در مورد اذن است، اعم از این که از اموال باشد یا از نفوس.”
ب ـ اثر رضایت در مفهوم خاص
آیا رضایت نسبت به نتایج احتمالی ناشی از اقدامات درمانی، می تواند رافع مسؤولیت کیفری پزشک باشد یا خیر؟ و اگر رافع مسؤولیت است، آیا در حوزه ی تقصیر و جرم و عمد نیز مؤثر است (قلمرو تأثیر)؟
یکی از نویسندگان در مقام پاسخ به این سؤال که آیا اذن در تصرف، می تواند رافع مسؤولیت کیفری باشد، چنین می گوید: “قانونگذار می بایست میان اذن بدون عوض و اذن معوض بیمار و همچنین میان قصور و عدم قصور پزشک، تفاوت قائل شود؛ زیرا فقها متفقند بر این که در اذن بدون عوض، چنانچه مأذون مرتکب کوتاهی نشده باشد، ضامن خساراتی که به اذن دهنده می رسد نیست؛ برای مثال اگر بیمار از پزشک درخواست درمان کند و پزشک بدون دریافت دستمزد، اقدام به درمان وی کند و در خلال درمان بدون این که کوتاهی کند، بیمار آیب یا خسارت ببیند، مسؤولیتی متوجه او نیست؛ اما در خصوص اذن معوّض، فقهای شیعه معتقدند مسؤولیت مأذون، به حال خود باقی است.”
اطلاق مواد 319 و 321 قانون مجازات اسلامی، چنان است که گویی قانون گذار، پزشک را در برابر بیمار، مسؤول هرگونه فعل و خطای خود دانسته است، ولو این که با اذن بیمار اقدام نموده باشد و خواه این که فعل زیان بار ناشی از تقصیر پزشک بوده باشد و یا پزشک در ضمن اقدام خود، مرتکب هیچ تقصیری نشده باشد؛ برای رهایی از مسؤولیت، وی باید بتواند بی تقصیری خود را به اثبات برساند.
“مفاد این مواد، در ظاهر تعهد پزشک را از تعهد به مواظبت و سعی و تلاش، تبدیل به تعهد به خودداری از اضرار نموده است.”
اما نمی توان صرفاً بنابر ظاهر این مواد حکم نمود؛ به علاوه اگر به اطلاق ماده ی 319 اکتفاء شود، بین این مواد و سایر مواد ق.م.ا، مانند ماده ی 59، که رضایت را عامل موجهه ی جرم و رافع مسؤولیت کیفری می داند، تعارض و تناقض به وجود می آید؛ بنابراین مواد 319 و 321 باید با توجه به سایر مواد قانونی، روح قانون و اصول حقوقی تفسیر شود.
یکی از نویسندگان در این زمینه چنین می گوید: “برخلاف آنچه اغلب حقوق دانان از ظاهر مواد 319 و 321 ق.م.ا استنباط کرده اند، تعهد پزشک، تعهد به نتیجه نیست، بلکه تعهد به درمان و تعهد به مواظبت (تعهد به وسیله) است؛ ولی از نظر اثباتی، بنابه مصالح و با توجه به دشواری اثبات تقصیر پزشک، فرض مجازی تقصیر پزشک شده است و اثبات خلاف آن نیز به وسیله ی پزشک امکان پذیر است؛ اگر مقصود قانون گذار، تعهد به نتیجه می بود، اثبات بی تقصیری برای معافیت از مسؤولیت کافی نبود؛ در حالی که در این گونه موارد پزشک با اثبات بی تقصیری خود از مسؤولیت معاف می شود و ناگزیر به اثبات دخالت اسباب خارجی و فورس ماژور نیست.”
به طور کلی در حقوق جدید نظریه ای ارائه شده است مبنی بر این که رضایت بیمار مبنای معافیت اعمال پزشکان و جراحان از تعقیب جزائی می باشد. مطابق این نظریه به محض مراجعه ی بیمار به پزشک و اعلام رضایت از ناحیه ی بیمار یا اولیای وی، رضایت به منزله ی گردن نهادن به عواقب و خطرات ناشی از معالجه یا جراحی است و پزشک را از مسؤولیت کیفری مبرا می سازد. مطابق این نظریه جهت سقوط مسؤولیت جزایی، لازم است قبل از هرگونه اقدامی، پزشک یا جراح مبادرت به اخذ رضایت نماید. این نظریه در برخی از نظام های حقوقی طرفدارانی دارد؛ در ایران نیز اکثر حقوقدانان، قائل به تأثیر رضایت در جرم نبودن اقدامات متعارف پزشک و جراح هستند و رضایت بیمار نسبت به اقدام متعارف پزشک یا جراح، به معالجه و جراحی را شرط کافی برای رفع مسؤولیت کیفری می دانند و در این مورد به برخی متون قانونی مانند بند سوم ماده ی 42 قانون مجازات عمومی اصلاحی 1352 و بند دوم ماده ی 59 ق.م.ا مصوب 1370 مبنی بر تجویز رضایت به عنوان عامل توجیه کننده ی جرم استناد می کنند؛ در مقابل مخالفان این نظریه معتقدند علی الاصول رضایت مجنیٌّ علیه نمی تواند علت موجهه ی جرم باشد و استدلال می کنند که در مجازات اصل بر نفع و مصلحت اجتماع است و این مصلحت اجازه نمی دهد که رضایت بیمار صدمه دیده، جواز مصدوم کردن باشد؛ بنابراین، قاعده ی مورد پذیرش این است که مسؤولیت جزایی پزشک علیرغم رضایت بیمار زیان دیده، از بین نمی رود؛ در این زمینه رأی هیأت عمومی دیوان عالی کشور فرانسه بیان داشته است که قوانین جزایی مربوط به نظم عمومی است و رضایت بیمار زیان دیده، ولو برای نجات از بیماری، نباید ضابطه ی مشروعیت عمل پزشک و جراح و سقوط مسؤولیت کیفری شود؛ رضایت فقط کافی است موجب سقوط مسؤولیت مدنی پزشک و جراح باشد.
به نظر می رسد قبول نظر دوم در واقع موجب تضییع حقوق بیماران است؛ زیرا بدین معناست که پزشک، حتی علیرغم رضایت قبلی بیمار، در نتیجه ی اقدام متعارف خود که از قضاء خسارتی به بار آورده است، مجازات شود؛ اما اگر مقصود نظر دوم صرفاً شامل اقدامات غیر متعارف و غیر قانونی پزشک باشد، در این صورت این امری بدیهی است که رضایت مجنیٌّ علیه رافع مسؤولیت کیفری نیست و این مطلب در قسمت قلمرو تأثیر رضایت مورد برر
سی قرار می گیرد؛ هرچند این احتمال بعید به نظر می رسد، زیرا در عدم تأثیر رضایت بر اقدامات غیر قانونی و غیر متعارف پزشک، در میان حقوق دانان اختلاف نظری وجود ندارد و همه معتقدند که رضایت مطمئناً در حوزه ی جرم و عمد پزشک مؤثر نیست و ما در گفتار بعد به آن می پردازیم.
گفتار دوم ـ قلمرو تأثیر رضایت
در حقوق کیفری اصولاً رضایت قبلی مجنیٌّ علیه در رفع مسؤولیت کیفری بی تأثیر است؛ زیرا قواعد حقوق جزا، در زمره ی قواعد آمره هستند و توافق بر خلاف آن ها مؤثر نیست؛ به همین ترتیب در جرایم علیه تمامیت جسمی، رضایت مجنیٌّ علیه اصولا مؤثر نیست؛ مثلاً رضایت مادر به سقط جنین، تأثیری در رفع مسؤولیت کیفری مادر و پزشک ندارد؛ همچنین بیماری که از پزشک خود می خواهد برای رهایی از درد، زیاد او را بکشد، در صورت وقوع قتل از روی ترحم، رضایت او مؤثر نبوده و عمل پزشک، قتل عمد محسوب و مشمول مجازات خاص خود می شود.

در سایر جرایم هم بدین گونه است؛ مثلاً در جرایم علیه عفت عمومی و شرافت افراد مانند زنا، نه تنها رضایت مجنیٌّ علیه مؤثر در رفع مسؤولیت کیفری نیست، بلکه دلیل اصلی مجازات، رضایت است و عدم رضایت یعنی اکراه موجب سقوط مجازات مکرَه است.
در جرایم علیه اموال و مالکیت، رضایت مجنیٌّ علیه در برخی موارد نادر، ممکن است مؤثر باشد و باعث منتفی شدن جرم شود، اما اصولاً بی تأثیر است؛ بدین ترتیب رضایت قبلی مجنیٌّ علیه از معاذیر قانونی و یا علل موجهه ی جرم نمی باشد و به طور استثنائی و خاص، در برخی موارد قانون گذار آن را از عوامل موجهه ی جرم تلقی نموده است؛ یکی از نویسندگان در زمینه ی قلمرو تأثیر رضایت چنین می گوید: “به طور کلی در حقوق کیفری، رضایت در دو صورت مؤثر است و عامل موجهه ی جرم محسوب می شود و در نتیجه مسؤولیت کیفری و مجازات منتفی است: حالت اول در جرایمی است که یکی از عناصر تشکیل دهنده ی جرم، نارضایتی مجنیٌّ علیه است، در نتیجه هرگاه مجنیٌّ علیه رضایت صریح یا ضمنی خود را ابراز کند، جرمی واقع نمی شود؛ مثلاً رضایت صاحب مال در جرم سرقت، رضایت شخص بازداشت شده در بازداشت غیر قانونی و رضایت مالک و متصرف در جرم ورود غیر مجاز باعث منتفی شدن جرم است؛ حالت دوم زمانی است که به حکم قانون، رضایت مجنیٌّ علیه از عوامل موجهه ی جرم شناخته می شود؛ بند های 2 و 3 ماده ی 59 ق.م.ا مصداق فرض دوم می باشند.”
به موجب ماده ی فوق، رضایت تنها در مواردی چون عمل جراحی یا طبی مشروع و صدمات ناشی از عملیات ورزشی مشروع، از عوامل موجهه ی قتل و ضرب و جرح محسوب می شود.
بند 2 ماده ی 59 ق.م.ا و ماده ی 319 همان قانون، نمونه ی رضایت بیمار در معالجه و عمل

پروپوزال حقوق : رضایت آگاهانه

No Comments

دکترین کلی ضرورت وجود دارد که به موجب آن عدم انجام اقدامات ضروری برای نجات جان بیمار و بهبودی وی، به مانند بی توجهی به منافع قابل جبران خسارتی است که در نتیجه ی ارتکاب یک جرم به دیگری وارد می شود.”
“حالت ضرورت و اضطرار در مباحث مربوط به حقوق جزای پزشکی به عنوان یکی از استثنائات وارد بر شرط رضایت در اعمال جراحی و طبی محسوب می گردد.”
بر اساس این فرضیه “برای اقدام در شرایطی که ایجاد ارتباط با فرد غیر ممکن است، نه تنها به اضطرار نیاز است، بلکه اقدام صورت گرفته باید به گونه ای باشد که فرد متعارفی در کلیه ی شرایط آن را انجام دهد و کاملاً به نفع او باشد. در درمان اضطراری تنها اقداماتی مجاز است که در کوتاه مدت برای حفظ منافع بیمار لازم است.” کما اینکه در اکثر کشورها مانند کانادا، استرالیا، دانمارک،پرتغال، مجارستان، چک اسلواکی و موناکو، دفاع مبتنی بر اضطرار در صورتی پذیرفته می شود که درمانِ انجام شده، واقعاً ضروری بوده باشد و با تغییر شرایط نیز اخذ رضایت به عمل آمده باشد؛
“پزشک از یک طرف با قوانین و مقرراتی روبروست که ایراد صدمه و آسیب را به بیمار منع می کند و از طرفی دیگر با ضرورت ایراد صدمه و آسیبی که تنها راه نجات و بهبودی بیمار است روبروست. بنابراین در چنین حالتی ضرورت اقتضاء دارد که عمل مضری برای اجتناب از ضرری مهم تر ارتکاب یابد که تشخیص این امر با پزشک و جراح است.”
بدین ترتیب دکترین ضرورت یا تئوری اضطرار نظریه ای است که به موجب آن درمان بدون رضایت را در شرایط اضطراری در تمام کشورها و سیستم های حقوقی توجیه می کند.
4-1- رویه ی پزشکی
در تمام کشورها به عنوان یک اصل پزشکی پذیرفته شده است که در شرایط اورژانس اگر بیمار نمی تواند خواست خود را بیان کند، پزشک می تواند اقدامات پزشکی، اعم از معالجه یا عمل جراحی را که به صلاحدید خود لازم و ضروری می داند، بدون رضایت بیمار انجام دهد.
5-1- عرف
گفته می شود که بر مبنای غریزه ی حبّ بقاء، در اعمال پزشکی اورژانسی، پزشک از تحصیل رضایت، معاف است و می تواند تا حدی که برای نجات جان بیمار ضرورت دارد اقدام نماید؛ چراکه اگر بیمار هوشیار باشد و قدرت تصمیم گیری داشته باشد، به حکم غریزه، همان تصمیمی را می گیرد که برای بقاء و نجات جانش لازم است و به همین جهت اراده ی پزشک جایگزین اراده ی وی می شود و اقدامات لازم را برای نجات جان وی انجام می دهد. به علاوه موارد استثناء حق اعلام رضایت، با سلامت جامعه و فرد در ارتباط است.
2- مبانی فقهی
1-2- قاعده ی “الضرورات تبیح المحظورات”
علمای اسلام موارد ضرورت های پزشکی را با استناد به قاعده ی “الضرورات تبیح المحظورات” از شمول لزوم اخذ رضایت از بیمار خارج کرده اند. از دیدگاه فقها در صورتی که عمل پزشک ضرورت داشته باشد و وی نظامات پزشکی را رعایت کرده باشد، عدم اخذ رضایت از بیمار موجب ضمان نخواهد بود؛ اما در این دیدگاه شرط فوریت درمان، قید نشده و به نوعی نادیده گرفته شده است.
در این خصوص گفته شده است اگر موقعیتی پیش آید که تسریع در معالجه لازم باشد و شرط عدم ضمان یا اجازه گرفتن از بیمار یا ولی او میسر نباشد، چنانچه پزشک با احتیاط لازم اقدام به معالجه کند، ضامن نیست.
یکی دیگر از نویسندگان در این زمینه می گوید: “در اندیشه ی فقهای اسلامی نیز بر پایه ی آیه ی شریفه ی “فَمَنِ اضطُرَّ غَیرَ باغٍ وَ لا عادٍ فَإنَّ اللهَ غَفُورٌ رَحیمٌ”، و روایت “رُفِعَ عَن اُمَّتی الخَطَاء و النِسیان و … وَ مَا اضطرُّوا اِلَیه” و همچنین قاعده ی فقهی “الضَّرُورات تَبیحُ المَحظُورات” ارتکاب جرم در حال ضرورت و عمل پزشک در نتیجه ی اضطرار، موجه شناخته شده و مواد 59 و 60 قانون مجازات اسلامی نیز که متخذ از فقه امامیه یا منطبق با آن است، پزشک را در حالت ضرورت و اضطرار که امکان اخذ رضایت و برائت از بیمار وجود نداشته باشد، مبری از مسؤولیت شناخته است.”
2-2- قاعده ی احسان
مبنای دیگری که در مورد رفع مسؤولیت پزشک می‏توان از محتوای کلام فقها بر اساس آیه ی شریفه ی “ما عَلَی الْمُحسِنیِنَ مِن سَبِیلٍ” به دست آورد، قاعده ی احسان است. شمول این قاعده به لحاظ انطباق مفهوم آن با اعمالی که از روی حُسن نیت و صداقت انجام می‏گیرد، بر مصادیق زیادی قابل تعمیم است که از جمله ی آنها می‏توان عمل پزشک را نام برد.
صاحب نظران مسائل فقهی غالباً کاربرد این قاعده را در مواردی می‏دانند که ضرری ناخواسته یا گریزناپذیر به دلیل انجام عمل صادقانه و خیرخواهانه‏ای محقق شود.
ممکن است اشکال شود که به دلیل عموم قاعده ی “لایبطل دم امرء مسلم” باید ضمانت دیه را ثابت دانست. در پاسخ گفته شده است: “ما هم معتقد به سقوط دیه نیستیم، بلکه در این گونه موارد، چون طبیب از باب قاعده ی احسان و وجوب معالجه اقدام نموده است، دیه از بیت المال پرداخت می‏شود.”

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

گفتار دوم ـ بررسی مسؤولیت پزشک در موارد استثناء کسب رضایت
برای بررسی مسؤولیت پزشک، از یک سو آنچه که باید مشخص شود آن است که آیا اقدامات پزشکی صورت گرفته در شرایط استثناء، واقعاً لازم بوده است و اینکه آیا این اقدامات، متناسب با آن زمان و آن شرایط بوده است یا خیر؟ در غیر اینصورت و “چنانچه مدرکی وجود نداشته باشد که نشان دهد وضعیت بیمار واقعاً خطری برای او محسوب می شده است، درمان بدون مجوز می تواند اساس طرح دعوی علیه پزشک باشد.” از سوی دیگر این مسأله وجود دارد که در شرایط استثنائی وقتی خطری جدی و قریب الوقوع، زندگی بیمار را تهدید می کند و شخص به هر دلیلی نمی تواند یا نمی خواهد رضایت خود را اعلام کند، آیا پزشک در صورت خودداری از کمک به او مسؤولیتی دارد یا خیر؟
لازم به ذکر است مسؤولیت پزشک در اقداماتی که ماهیت اجباری دارند و رضایت بیمار اساساً در روند آن اقدامات پزشکی مطرح نیست، از موضوع این بحث خارج اند و در خصوص آنها گفته شده است که “همان مقررات فوریت های پزشکی را در باب ضمان و مسؤولیت پزشک، می توان جاری دانست، با این تفاوت که در اینجا اراده ی قانونگذار جانشین رضایت بیمار می گردد و در نتیجه پزشک مسؤولیتی نسبت به خسارات وارده نخواهد داشت.”
الف ـ مسؤولیت پزشک در شرایط اضطرار
در وضعیت اورژانس که پزشک تکلیف به تحصیل رضایت و برائت ندارد، نسبت به اعمال جراحی و اقدامات پزشکی متعارفی که بر اساس موازین فنی و علمی و نظامات پزشکی به عمل آورده است، به کلی از مسؤولیت، اعم از کیفری و مدنی، معاف است؛ در این زمینه گفته شده است: “اضطرار و ضرورت از استثنائات وارده بر اصل رضایت بیمار در انجام عمل جراحی و طبی محسوب می شود و پزشک معالج در صورت اقتضای قطعی حالت ضرورت و اضطرار، مسؤول عواقب متعارف اقدامات خود نیست.”

یکی از فقها هم در این خصوص چنین می گوید: “بدون شک اضطرار هرگونه تکلیفی را چه واجب و چه حرام از میان بر می دارد؛ منظور از اضطرار حالتی است که فرد بدون رضایت قلبی اما با اراده ی خود مجبور به انجام کاری می شود.”

در فرانسه در پرونده ای در سال 1946، پزشک در حین عمل جراحی، در حالیکه بیمار بی هوش بود، متوجه شد که در تشخیص اولیه ی بیماری خطا کرده است و به تصور اینکه غده ای در معده ی بیمار وجود دارد، شکم بیمار را می شکافد و متوجه می شود بیمار دچار سرطان پیشرفته ی معده است و لذا بدون رضایت، توده ی سرطانی را از معده ی بیمار جدا می کند؛ دادگاه حکم می دهد که پزشک، حتی اگر رضایت بیمار یا اولیاء وی را جلب نکرده باشد، مسؤولیتی ندارد؛ زیرا عمل جراحی را در حالت ضرورت و مطابق با اصول و موازین طبی انجام داده است. بر عکس چنانچه پزشک در جریان عمل جراحی و در حالتی که بیمار بی هوش است، اقدام به عمل غیر ضروری نماید که در تشخیص قبلی، به آن برخورد نکرده است و رضایت بیمار را نسبت به آن ندارد، مرتکب تقصیر پزشکی شده است.
اما به نظر یکی از نویسندگان چنانچه اعمال جراحی و طبی، منطبق با موازین فنی و علمی و نظامات نباشد، مسؤولیت کیفری پزشک به قوت خود باقی است اما مسؤولیت مدنی وی ساقط است؛ زیرا اولاً صدمه ی وارده در نتیجه ی عدم رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی بوده که وجود هر کدام کافی برای ثبوت مسؤولیت کیفری است و ثانیاً سقوط تکلیف اخذ رضایت، به معنی مجوزی جهت انجام خطای پزشکی نیست و ثالثاً از آنجا که در موارد فوری شرط اخذ برائت منتفی است (قسمت اخیر ماده ی 60 قانون مجازات اسلامی) از حیث ضمان مالی، پزشک معالج مسؤولیتی ندارد.
بر عکس مثلاً در نظام حقوقی فنلاند در موارد استثنائی انجام معالجه غیر متعارف و بدون اخذ رضایت، جرم علیه حیات، سلامت یا آزادی محسوب نمی شود و مسؤولیت کیفری منتفی است اما مسؤولیت پرداخت خسارت باقی است.
به نظر می رسد در صورت تحقق خطا یا تقصیر پزشکی، تفاوتی بین شرایط عادی و شرایط اضطراری و نیز تفاوتی بین مسؤولیت کیفری و مدنی نیست و در هر صورت مسؤولیت محقق است.
ب ـ مسؤولیت پزشک در صورت خودداری از کمک به بیمار در شرایط اورژانس
طبق ماده ی 4 آیین نامه اجرایی قانون مجازات خودداری از کمک به مصدومین و رفع مخاطرات جانی: “کلیه ی بیمارستان ها اعم از دولتی و غیر دولتی در تمام اوقات شبانه روز و نیز درمانگاه ها و سایر مؤسسات درمانی در ساعات فعالیت طبق پروانه ی تأسیسی که از وزارت بهداری سابق دریافت داشته اند مکلف به پذیرش بیمارانی که مشمول فوریت های پزشکی هستند، می باشند.”
در تمام نظام های حقوقی، در مواقع اورژانس، چنانچه خطر جدی بیمار را تهدید کند، پزشک ملزم است که معالجه را آغاز کند؛ به عنوان مثال در نظام حقوقی فرانسه وقتی خطری جدی و قریب الوقوع، زندگی بیمار را تهدید می کند، پزشک موظف است طبق تعهد حرفه ای خود، حتی بدون رضایت، به درمان اقدام کند. (مستفاد از ملاک ماده ی 63 بخش 2 قانون مجازات سهل انگاری در کمک رسانی به فردی که در معرض خطر قرار دارد) و تنها در صورت اصرار بیمار به عدم پذیرش درمان، جرم سهل انگاری در کمک رسانی به فردی که در معرض خطر است منتفی است و قانوناً مسؤولیتی متوجه پزشک نیست. در نظام حقوقی ایسلند، طبق ماده ی 13 قانون پزشکان، مصوب 1988، پزشک ملزم است در شرایطی که بیماری شدید است یا در تصادفات، کمک های اولیه را به بیمار برساند و طبق ماده ی 221 ق.م ایسلند، مجازات خودداری از کمک به فردی که حیات یا سلامت وی در خطر است، تا دو سال حبس می باشد. حکم این مواد در مواردی که فرد بیهوش است و نمی تواند رضایت قانونی خود را اعلام کند، اهمیت بیشتری پیدا می کند. در حقوق لهستان طبق ماده ی 164 قانون جزا، چنانچه فردی در وضعیتی باشد که خطر قریب الوقوع از دست دادن جانش، آسیب شدید جسمانی و یا نقص عضو او را تهدید کند و فردی می توانسته بدون آنکه خود یا دیگری را در معرض خطر قرار دهد به او کمک کند و از کمک خودداری کرده باشد، به سه سال حبس محکوم خواهد شد.
فصل دوم
مفهوم و انواع رضایت
طرح مطلب
اخذ رضایت از بیمار از مقدمات و اجزاء اصلی اقدامات پزشکی اعم از جراحی ها یا روش های درمانی دیگر محسوب می شود و به نوعی با وضعیت موجود بیمار مرتبط است. از سوی دیگر رضایت بیمار به دلیل دارا بودن تبعات و پیامد های حقوقی، در قلمرو حقوق پزشکی جایگاه ویژه ای دارد و از مباحث مهم به شمار می آید؛ به طور خلاصه می توان گفت اهمیت رضایت در روند درمان از آنجا نشأت می گیرد که بیمار به قصد معالجه، مدتی، ولو اندک جسم یا روان خویش را در اختیار درمانگر قرار می دهد و در نتیجه باید بر این امر آگاهانه و آزادانه رضایت دهد؛ در این خصوص به لحاظ حقوقی “هرگونه تماس بدنی غیر مجاز با فردی دیگر به منزله ی ضرب و جرح است.” از این رو انجام معالجات پزشکی که مورد رضایت بیمار نیست یا اقدام به درمانی که با درمان مورد رضایت بیمار تفاوت دارد، پزشک را در معرض اتّهام ضرب و جرح قرار می دهد و صرفاً درمانی قانونی محسوب می شود که از طرف بیمار یا شخص ذی صلاح مجاز شناخته شده باشد؛ برای مثال تزریق خون بدون رضایت بیمار و یا بی حسّی موضعی به جای بیهوشی عمومی در عمل جرّاحی، بدون رضایت بیمار، ضرب و جرح تلقّی شده و مستوجب مجازات مقرّر در قانون است؛ ضمن اینکه در صورت عدم اخذ برائت، ضمان مالی نیز در این موارد باید جبران شود؛ در رویّه ی قضایی نظام های حقوقی نیز مشاهده می شود که پزشک به واسطه ی تصرّفات بدون اذن بیمار، محکوم به مجازاتی می شود که در قانون برای جرم ضرب و جرح عمدی مقرّر شده است.
وظیفه ی پزشک قبل از هر اقدامی، اخذ رضایت از بیمار است و عدم اخذ رضایت یک خطای پزشکی محسوب می شود و در باره ی ضر
ورت این مهم، در فصل اول این تحقیق به تفصیل، سخن به میان آمد.
این فصل شامل دو مبحث است:
مبحث اول: مفهوم رضایت
مبحث دوم: انواع رضایت؛ شامل تقسیم بندی های مختلفی که نویسندگان از رضایت ارائه داده اند؛
مبحث اول ـ مفهوم رضایت
گفتاراول ـ مفهوم لغوی و اصطلاحی رضایت
الف ـ مفهوم لغوی
واژه ی رضایت در لغت به معنی خرسندی باطنی، خشنودی قلبی، پسندیدگی، میل و موافقت آمده است.
ب ـ مفهوم اصطلاحی رضایت
1- رضایت در اصطلاح حقوقی
در اصطلاح، رضایت به مفهوم قصد انجام عملی، بدون شائبه، اکراه و اجبار است و در اصطلاح حقوقی، رضا عبارتست از میل به انجام عمل حقوقی که در مرحله ی تصمیم گیری و پس از سنجش، حاصل می شود، تمایلی که ایجاد می شود، همان رضا است که با پیدایش تصمیم ملازمه دارد و در معنی وسیع کلمه می توان از رضا به تصمیم نیز تعبیر کرد. برخی نیز گفته اند رضا در اصطلاح حقوقی، میل و اشتیاق شخص به انجام دادن عمل است؛ هنگامی که منافع و مضار عمل و برتری منافع بر مضار آن سنجیده شود و منافع بر مضار برتری داشته باشد اشتیاق و تمایل به انجام آن عمل پدید می‌آید که به این اشتیاق رضا گفته می‌شود.
رضایت می تواند به زمان گذشته تعلق گیرد؛ یعنی عمل حقوقی را که در گذشته انجام گرفته نافذ گرداند که از آن به اجازه تعبیر می شود و می تواند به زمان حال و عملی که در حال انجام است تعلق گیرد؛ همچنین رضایت می تواند به آینده تعلق گیرد، به معنای تمایل درونی نسبت به عملی که بعداً انجام خواهد شد که از آن به اذن تعبیر می شود.
با وجود این رضایتی که موجب مصونیت اقدامات پزشک است، از رضایی که شرط اعتبار قراردادهاست، متفاوت است.
“رضایت به درمان، از رضایی که شرط اعتبار قراردادها است و حتی در قرارداد بیمار و پزشک نیز باید وجود داشته باشد، متفاوت است؛ منظور از رضایت به درمان، رضایتی است که دخالت پزشک را برای درمان بیماری مشروع می‌سازد.”
در تعریف جامع‌تری آمده است: “رضایت آگاهانه عبارت است از موافقت آزادانه و ابطال پذیر فرد واجد صلاحیت (بیمار) مبنی بر مشارکت در تصمیم‌گیری درمانی به دنبال آگاهی از ماهیت، هدف و پیامدهای آن با اعتقاد بر تأثیر این مشارکت در انتخاب مؤثرترین و مفیدترین روش درمانی.”
نکته ی دیگر در زمینه ی مفهوم رضایت آن است که رضایت آگاهانه یک رویداد مقطعی محسوب نمی شود؛ بلکه فرآیندی می باشد که طیّ آن متناسب با تغییرات و شرائط، اطّلاعات لازم در اختیار بیمار گذارده می شود تا به بیمار در اتّخاذ یک تصمیم صحیح و منطقی کمک کند و در نهایت موافقت وی جهت اقدام پزشکی جلب شود و اینکه گفته می شود این رضایت یک فرآیند محسوب می شود، مقصود آن است که بیمار باید در طول مدّت درمان در جریان هر تغییری که ممکن است در تصمیم گیری اولیه ی وی مؤثر باشد، قرار بگیرد. این مطلب در اکثر نوشته ها مورد تأکید قرار گرفته است.
رویکرد اخلاقی به رضایت آگاهانه رویکرد رخدادی نیست بلکه یک رویکرد فرآیندی می‌باشد که نگاه آن به اخذ رضایت به عنوان یکی از مراحل درمان نیست که در آن بیمار باید مطالبی از یک فرم رضایت نامه را بخواند و یا اطلاعاتی را بشنود و در نهایت پایین فرم را امضا کند. تفاوت این دو مدل مانند تفاوت

پروپوزال حقوق : رضایت آگاهانه

No Comments

؛ زیرا با توجه به وابستگی مطلق بیماران به پزشکان و نیز شکاف موجود بین سطح دانش آنان، بیماران نیاز به حمایت ویژه ای دارند که رضایت، آن را تأمین می کند.”
این مبنا، به طور خاص، اهمیت و ضرورت رضایت بیمار را در مداخلات پزشکی نشان می دهد؛ زیرا گفته شده است که حتی اگر بیمار به اختیار خود، از حق رضایت خود صرفنظر کند و کنترل و تسلط خودسرانه ی پزشک را بپذیرد، باز هم این تسلّط، به خودی خود، امری غیر قابل قبول و تحمل است.
مبنای عدم سلطه، با این ایراد مواجه شده است که در سیستم های موجود، مکانیزمی برای جلوگیری از اعمال سلطه و کنترل خودسرانه ی پزشکان وجود ندارد، اما در عین حال، رضایت بیمار به عنوان یک حق مهم و ضروری باقی مانده است.
و: اصل تمامیّت وجودی
آخرین دلیل منطقی که به عنوان مبنای رضایت بیماران عنوان شده است، ضرورت حمایت از تمامیت نفسانی آنان است.
مثلاً یکی از دلایل مطرح شده برای غیر قابل اجرا نگهداشتن قراردادهای رحم جایگزین، ضرورت حمایت از حسّ وجودی مادر جایگزین است که می گوید نباید مادر را از فرزند دور نگهداشت.
منطق مشابهی برای توجیه رضایت بیمار استفاده شده است و منعکس کننده ی رابطه ی ویژه ی بیمار با بدن اوست. یکی از نویسندگان در این خصوص می گوید: “بدن انسان غیر قابل تعویض است؛ اگر معمار منزل من به نظرات من گوش فرا ندهد و نتیجه، آن شود که من نمی پسندم، می توانم منزلم را تغییر دهم؛ اما بدنم را نمی توانم تعویض کنم.”
بر طبق این تفسیر، تمامیت وجودی، زمینه ی هنجار های مالکیّت بر بدن را ایجاد می کند. در این باره گفته شده است: “اصل تمامیت وجودی یک خطّ قرمز است برای پیشگیری از تجاوز به بدن بیمار.” این خطّ قرمز می تواند گسترش یابد؛ مثلاً یکی از نویسندگان اشاره می کند: “لمس بدن یک فرد بدون رضایت وی، جنبه ی تعدی اش بیش از لمس کفش های فرد است اما با وجود این، عنوان تعدی صدق می کند و این تعدی، زمانی که فرد کفش هایش را پوشیده است بیش از زمانی است که آنها را نپوشیده است.” با چنین تفسیری، در ارتباط بین بیمار و پزشک، مثلاً برش پوست بیمار ناراضی، برای درمان وی، ضرب و جرح تلقی می شود.
ایرادی که به این تفسیر گرفته شده آن است که آیا بر طبق آن، اجبار بیمار به حرکت دادن بدن خود، بدون لمس، نیز می تواند محکوم باشد.
از سوی دیگر در ایران مبانی رضایت بیمار با توجه به پیشینه ی فقهی ایران، جنبه ی فقهی یافته است و بر پایه ی قواعد فقهی مطرح است؛ علیهذا دو دیدگاه متفاوت به وجود آمده است که در برخی زمینه ها شاهد تفاوت های اساسی در این دو دیدگاه هستیم.
گفتار دوم ـ مبانی فقهی
الف ـ حریّت و آزادگی
یکی از مبانی مطرح در فقه برای رضایت بیماران، حریّت و آزادگی است:
“بر طبیب واجب است که پیش از اقدام به معالجه ی بیمار یا عمل جراحی، رضایت او را کسب کند؛ زیرا حریّت و آزادگی افراد چنین ایجاب می کند که پزشک هنگام دخل و تصرف در جسم بیمار، رضایت او را به دست آورد؛ پس حق ندارد انسانی در جسم انسان دیگر تصرّف کند، مگر اینکه پیش از آن، از او اجازه بگیرد.”
در این خصوص یکی دیگر از فقها چنین می گوید: “همانا خدای متعال تفضّلی بر بندگان خود نموده و حقوقی را در اختیار و تملّک آنان قرارا داده است و کسی حق ندارد چیزی را که در تملک اوست انتقال دهد، مگر به اجازه ی او و کسی حق ندارد اختیارهای او را از حقی ساقط کند. در این جهت اگر خسارتی بر او وارد نمایند، ضمان ساقط نمی شود؛ مگر اینکه خود او اجازه دهد یا این که اجازه دهد تا به طور امانت در کار او دخالت نمایند.” ایشان در ادامه می افزاید که خدا انسان را از نعمت اعضاء و جوارح و منفعت از آن ها بهره مند ساخته و برای او در آن حقی نیز قرار داده است و کسی در آن حقّ تصرّف ندارد مگر به رضایت او؛ بنابر این بر پزشک جایز نیست که در جسم بیمار تصرف کند یا تحقیق نماید یا بیماری وی را تشخیص دهد یا معالجه کند یا جراحی نماید و یا سایر اقدام های پزشکی را در مورد او انجام دهد، مگر با اجازه ی او و در صورت عدم اهلیت برای اجازه، ولیّ، اجازه می دهد؛ پس زمانی که بیمار اهلیت ابراز رضایت نداشته باشد، مانند اطفال و مجانین، یا این که شرایط وی به گونه ای باشد که نتوانند از او اجازه بگیرند؛ مانند کسانی که بی هوش هستند یا فراموشی به آنان دست داده است و اطرافیان خود را نمی شناسند، در این صورت، شرع مقدس اسلام به ولیّ بیمار اجازه می دهد که در نهایت، از طرف بیمار به پزشک اجازه دهد که به معالجه ی او بپردازد.

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

این مبنا، از این جهت که تا حدودی مالکیت انسان بر جسم خویش را پذیرفته است، نزدیک به مبانی رضایت در نظام حقوقی کامن لا می باشد؛ اما در عمل این مالکیت محدود فرض می شود و از این حیث که فقها میان مالکیت بر انفس و مالکیت بر اموال تفاوت قائلند، و مالکیت بر جسم را محدود می دانند، با مبانی ذکر شده در نظام حقوقی کامن لا، مانند خود مالکیتی و یا تمامیت نفسانی، با اوصافی که آمد، متفاوت است.
ب ـ قاعده ی اذن
مبنای دیگری که برای رضایت بیمار در فقه مطرح است، قاعده ی اذن می باشد؛ در تعریف قاعده ی اذن، در کتاب صاحب عناوین آمده است: “رُخصَه المالِک وَ مَن بِحُکمِهِ فِی التَّصَرُّفِ وَ إثباتِ الیَدِ وَ هُوَ قَد یَکوُنَ قََبلَ التَّصَرُّفِ وَ هُوَ المُسَمّی بِالإذنِ.”
در تعریف جامع تری آمده است که اذن، موافقت قبلی مالک یا کسی که به حکم شرع یا قانون اختیار داشته باشد، درباره ی تصرف یا دست یافتن بر مال یا انجام امری است و با اجازه که موافقت بعدی با امری است تفاوت دارد؛
اذن غالباً مانع به وجود آمدن ضمان است؛ از قید غالباً فهمیده می شود که در پاره ای از موارد با اینکه اذن در تصرف وجود دارد، ضمان هم به وجود می آید؛ یکی از این موارد ایراد صدمات جسمانی است.
برخی از فقها معتقدند که باید در مورد اذنی که به طبیب داده می شود و سایر اذن ها قائل به تفکیک شد و طبیب مأذون و ضامن است، نه امین و غیر ضامن؛ “باید میان اذن و امانت فرق بگذاریم؛ بدین گونه که امین ضامن نیست ولی هر مأذونی امین نمی باشد؛ مثلاً وکیل و مستودع، مأذون و امین هستند، ولی مواردی هم وجود دارد که مأذون هستند، ولی امین نیستند و ضامن می باشند؛ مانند طبیب؛ زیرا هرگاه اذن در تصرّف برای رعایت مصلحت متصرّف و یا هم مصلحت متصرّف و هم مصلحت مالک باشد، امانت حاصل نمی شود و گرچه اذن وجود دارد، ضمان به وجود می آید.”
در واقع می توان گفت میان اذن و امانت (ید امانی)، رابطه ی عموم و خصوص مطلق برقرار است؛ یعنی هر امینی مأذون هست؛ امّا بعضی مأذون ها، یدشان امانی است مانند وکیل؛ بعضی مأذون ها یدشان ضمانی است مانند پزشک.
قاعده ی اذن، هم از یک سو مبنای رضایت بیمار شمرده می شود و هم از سوی دیگر مانع ضمان پزشک نیست و ید وی را تبدیل به ید امانی نمی نماید؛ لذا بر طبق این مبنا، این گونه نیست که بگوییم پزشک ضامن نیست مگر در صورت تقصیر (تعدی و تفریط)؛ بلکه پزشک حتی با داشتن اذن، ضامن است و تقصیر وی اصلاً مطرح نیست همانگونه که در قاعده ی اتلاف هم می گوییم تقصیر شرط نیست و اتلاف کننده مسؤول و ضامن جبران خسارات است.
ج ـ قاعده ی اتلاف
آخرین مبنای رضایت بیمار، قاعده ی مشهور فقهی اتلاف است که بیان می دارد: مَن أتلَفَ مالَ الغیر، فَهُوَ لَهُ ضامِن.
“این قاعده در مورد اموال بیان شده است؛ اما از آن در اتلاف ابدان هم استفاده کرده اند.”

منظور از اتلاف، از بین بردن مال یا جان انسان است؛
معمولاً فقها قاعده ی اتلاف و تسبیب را دو قاعده می شمارند؛ امّا برخی از فقها این دو عنوان را در برابر هم نمی آورند؛ بلکه قاعده را اتلاف می دانند که دو نوع دارد؛ نوعی از آن را اتلاف به مباشرت می نامند و نوعی از آن را اتلاف به تسبیب می خوانند.
به نظر می رسد تفاوت در آن است که در اتلاف، تقصیر شرط ضمان نیست ولی در تسبیب، تقصیر شرط است؛ پس اگر موافق با نظر دسته ی دوم قاعده را اتلاف بنامیم و آن را دو نوع فرض کنیم، آن گاه پزشک چه در اقداماتی که شخصاً انجام می دهد مانند اعمال جراحی و چه در مواردی که سبب تلقی می شود؛ مانند درمان از طریق تجویز دارو، ضامن است و تقصیر وی شرط ضمان نخواهد بود.
مباشر کسی است که به عمد یا غیر عمد، با تقصیر یا بدون تقصیر، مال یا جان دیگری را از بین می برد؛ چه این کار را بدون واسطه انجام دهد یا با واسطه ای باشد که عرف آن را نادیده گرفته، عمل را به خود وی نسبت دهد؛ عمل بدون واسطه مانند خفه کردن انسانی با دست، عمل با واسطه نظیر کشتن انسانی با تیر.
اما مسبب کسی است که غیر مستقیم و با واسطه سبب تلف شدن مال یا جنایت بر دیگری می شود؛ مانند کسی که با حفر گودال در خارج از ملک خود، زمینه ی قتل کسی را فراهم می کند؛ برای مثال اگر کسی دیگری را مجروح کند و مجروح بر اثر درمان نادرست بمیرد، جانی تنها مسؤول جراحت است و قتل منتسب به پزشک می باشد؛ مگر اینکه از ابتدا قصد قتل داشته باشد و مرگ هم منتسب به جراحت و درمان باشد.
در صورت جمع بین مباشر و سبب، در برخی موارد به راحتی قوی تر بودن مباشر را می توان تشخیص داد؛ مثلاً پزشک از مفید بودن دارویی برای درمان بیماری خبر می دهد و فردی چون خود را مبتلا به آن بیماری می بیند، از آن دارو استفاده می کند و بر اثر عوارض آن، آسیب می بیند. در اینجا پزشک به عنوان سبب قوی تر تلقی شده است؛ اما نویسنده ی دیگری در همین مثال، پزشک را سبب دانسته و مباشر را که بیمار است، مقصر قلمداد نموده و پزشک را از مسؤولیّت بری دانسته است؛ این نویسنده می گوید: “طبیبی که فقط برای بیمار دارو تجویز می کند، ضمان از او ساقط است؛ زیرا بدون آن که مباشرتی داشته باشد، به معالجه ی او پرداخته است.” همچنین نویسنده ی کتاب العروه الوثقی پزشک را در درمان با دارو مسؤول نمی داند. مشاهده می شود که برخی از فقها مباشر (بیمار) را در این فرض قوی تر از سبب (پزشک)، می دانند و قائل به ضمان پزشک نیستند؛ اما برخی دیگر این فرض را مصداق بارز سبب (پزشک) اقوی از مباشر (بیمار) در فرض جمع مباشر و سبب می دانند و پزشک را مسؤول می شناسند؛
در برخی موارد نیز مباشر اتلاف فریب خورده است و سبب، ضامن تلف است؛ برای نمونه در جایی که پزشک داروی کشنده ای را تجویز می نماید و پرستار آن دارو را به بیمار می خوراند، بنا بر قاعده ی اتلاف، پزشک مسؤول است.
النهایه، طبق قاعده ی اتلاف، هرگونه مداخله و تصرّف نسبت به جسم یا روان بیمار ناراضی، مستوجب ضمان پزشک است؛ اعم از اینکه پزشک مقصّر بوده باشد یا خیر؛ تقصیر شرط نیست و صرف تصرّف بدون اذن، مستوجب کیفر است؛ زیرا هرگونه اقدامی نسبت به جسم یا روان بیمار بدون رضایت وی در حکم جرم ضرب و جرح عمدی است؛ مگر در برخی شرایط خاص مانند شرایط اورژانس که گرفتن اذن از بیمار، به علت بی هوشی وی اساساً امکان پذیر نیست و تازه در این شرایط نیز صرفاً اقداماتی مجاز تلقی می شود که برای احیای بیمار لازم است صورت گیرد و از آن پس، برای سایر اقدامات، اخذ رضایت بیمار ضروری خواهد بود.
مبحث دوم ـ مستندات و منابع اصل ضرورت رضایت بیمار
طرح مطلب
به تبع اهمیّت بی سابقه ای که اصل خودمختاری در اسناد جدید حقوق بشر و کنوانسیون های بین المللی یافته است؛ برای مثال در بخش اوّل منشور حقوق بشر اتّحادیه ی اروپا آمده است: ” شأن و کرامت انسانی حقّ مسلّم افراد است و باید به آن احترام گذاشته شود.” و در ماده ی یک کنوانسیون دفاع از حقوق بشر و کرامت انسانی تصریح شده است که کرامت، هویّت و سایر حقوق و آزادی های افراد بدون هیچگونه تبعیضی توسّط طرفین کنوانسیون بایستی محترم شمرده شود؛ موضوع قانونی شدن رضایت به درمان و حقّ تعیین نوع درمان توسّط بیماران، در اوایل قرن بیستم در مجامع حقوقی مطرح گردید. شروع زمزمه های جلب رضایت بیماران در حقوق جدید، به قرن نوزدهم بر می گردد؛ امّا در آن زمان، الزامی به تحصیل رضایت بر اساس ارائه ی آگاهی به بیماران، وجود نداشت؛ از اوائل قرن بیستم بحث قانونی شدن رضایت آگاهانه مطرح گردید و از سوی دیگر، دادگاه ها به پرونده های مخدوش شدن اصل اختیار شخص رسیدگی نمودند و تدریجاً زمینه ی تدوین یک دکترین حقوقی فراهم شد. این در حالی بود که رویّه ی پزشکی تا اوایل دهه ی هفتاد نیز تحصیل رضایت آگاهانه را کاملاً غیر ممکن و مغایر با اصل مراقبت صحیح از بیماران، با انگیزه ی عدم آسیب رسانی به بیمار می دانست و تا قبل از دهه ی هشتاد، رابطه ی پزشک و بیمار مطابق نظریّه ی قیمومت پیش می رفت؛ یعنی پزشک به صلاحدید خود و بدون توجّه به خواست بیمار اقدام می کرد؛ در این دوره اصل عدم آسیب رسانی به بیمار، پزشک را موظّف می کرد که حتّی الامکان حقیقت را به بیمار نگوید؛ تا اینکه در دو دهه ی اخیر و در نتیجه ی تقویت نظریّه ی قراردادی بودن رابطه ی پزشک و بیمار، بیمار دارای حقّ اطّلاع از نوع بیماری، حقّ انتخاب نوع درمان و حقّ رضایت به شروع درمان شناخته شد و برای نخستین بار در سال 1981، انجمن پزشکان امری
کا بر رضایت آگاهانه به عنوان یک حقّ ضروری برای توانمند سازی بیمار در انتخاب نوع درمان، حتّی علیرغم تمایل پزشک، تأکید نمود. “رضایت بر پایه ی مقرّرات قانونی و حقوقی، در مرکز روابط پزشک- بیمار قرار گرفت و تلاش در جهت بهبود فرآیند رضایت آگاهانه طرح ریزی شد.”
نگاهی به مسأله ی اخذ رضایت از بیمار در برخی نظام های حقوقی، نشان دهنده ی اهمیّت و ضرورت اصل رضایت بیماران در دهه های اخیر می باشد:
در اکثر کشورها دادگاه ها نقش مهمّی در شناخت حقّ رضایت ایفاء کرده اند؛ برای مثال در حقوق انگلیس عموماً انجام هرگونه معالجه یا درمان بدون رضایت قبلی و معتبر ممنوع است و مقصود از رضایت معتبر، رضایت داوطلبانه ی فرد واجد صلاحیّت است که پس از ارائه ی اطّلاعات کافی ابراز می گردد. در نظام حقوقی انگلیس در خصوص پذیرش حقّ رضایت بیمار، دادگاه استیناف در دهه ی گذشته تصریح می نماید که وظیفه ی قانونی پزشک در کسب رضایت به درمان، ناشی از اصل اساسی احترام به حقّ استقلال افراد در تعیین سرنوشت خود می باشد و این حق، در پرونده های متعدّدی مورد تأیید قرار گرفته است؛ مثلاً در پرونده ای، دادگاه استیناف حقّ امتناع از درمان را برای یک زندانی پذیرفت؛ با وجود اینکه وی با آگاهی از اینکه ممکن است ردّ درمان، منجر به مرگش شود، درمان را رد کرده بود؛ لرد دونالدسن یکی از نویسندگان این دوره، در زمینه ی رضایت بیماران این گونه اظهار نظر می کند که هر فرد بالغ واجد توانایی ذهنی، برای پذیرش درمان پزشکی یا امتناع از آن و یا انتخاب یکی از روش های پیشنهادی، خواه استدلال وی منطقی باشد خواه غیر منطقی و یا کاملاً بدون دلیل، از حقّ کامل برای انتخاب برخوردار است.
علیهذا نگاهی به وضعیّت اخذ رضایت در برخی از نظام های حقوقی، نشان دهنده ی این واقعیت است که رضایت بیماران در دهه های اخیر از اهمیت خاصی برخوردار است؛ ذیلاً به برخی از این موارد اشاره می شود:
مطابق رویّه ی قضایی آلمان، حقّ رضایت بیماران، از حقّ خودمختاری آنان نشأت می گیرد و هرگونه اقدام پزشکی که حقّ آزادی بیمار را نادیده بگیرد، خسارت جسمانی تلقّی می شود.

دادگاه عالی اتریش، در رأی مورّخ 19 دسامبر 1984، در بیان ضرورت رضایت آگاهانه اعلام می کند که فرم رضایت نامه ی امضاء شده، در صورتی که خطرات عمل جرّاحی در آن ذکر نشده باشد، رضایت تلقّی نمی گردد.
در نظام حقوقی سوئیس، هیچ نوع اقدامی را حتّی اگر برای نجات جان بیمار ضروری باشد، نمی توان بدون رضایت وی انجام داد؛ در غیر اینصورت اقدام پزشکی نقض امنیّت فرد تلقّی شده و پزشک به تجاوز به حقّ فرد محکوم می شود؛ به علاوه در حقوق سوئیس بیمار می تواند قبل از اتمام معالجه، رضایت خود را پس بگیرد؛ نکته ی دیگر آنکه اگر در حین عمل جراحی،

پروپوزال حقوق : رضایت آگاهانه

No Comments

در این مفهوم، متفاوت است از برخی از کاربردهای آن مانند اعلان زور نسبت به دیگران. از آنجا که بر مبنای اتونومی فرد باید مطابق با حفظ اولویت قواعد خود در مورد مسائل تصمیم بگیرد، تصمیم به امتناع نیز باید محترم شمرده شود. برای توجیه اصل اخلاقی اتونومی، برخی صرفاً به زمینه ها و دلایل تئوری بسنده می کنند و بر این باورند که اتونومی ذاتاً برای انسان ارزشمند است؛ زیرا اولاً خود حاکمیتی، از آنجا که باعث می شود انسان کمتر با خود بیگانه گردد، محور یک زندگی درست و خوب می باشد و ثانیاً انتخاب های مستقل ما، اهداف نهایی مان را ارتقاء می دهد؛
برای مثال، طب، بر مسائل مربوط به ارزش ها ی شخص تأثیر می گذارد؛ این در حالی است که از طرفی پزشکان در این مسائل متخصص نیستند و از طرف دیگر فرد در چارچوب زندگی خود اهدافی را تعریف نموده است؛ لذا لازم است خود بر اساس اولویت های خود تصمیم گیری نماید.
در مورد اصل خودمختاری انتقاد شده است که تصمیم گیری های کاملاً خودمختارانه، حدّاقل در برخی موارد و زمانی که تصمیم گیری مستلزم مشورت می باشد، به نظر نادرست می آیند و ما را نسبت به اشتباهاتمان مسؤول تر و پاسخ گوتر می نمایند. انتقاد دیگر این که بر طبق نظر طرفداران اصل اتونومی که گفته اند: “تبعیت از رضایت بیمار یا تصمیم خودمختارانه ی وی، همواره، زندگی بیمار را بهتر می کند.”، آنگاه ادعای طرفداران اتونومی، ادعای پوچی خواهد بود که می گویند اصل اتونومی متمایز از اصل سودرسانی است؛ زیرا اغلب جایگزین اصل خودمختاری می شود.
در پاسخ به ایراد بالا، یکی از نویسندگان به جنبه ی دیگری از اصل فلسفی خودمختاری که برگرفته از روح نظریات اخلاقی امانوئل کانت است، اشاره نموده است. کانت بیان می دارد اتونومی باید بر تصمیمات ما حکمفرما باشد؛ اعم از اینکه برای زندگی ما خوب یا بد باشد.
اصل مهم در این نظریه آن است که انسان، فی نفسه، هدف است و نبایستی صرفاً به عنوان ابزار هدف قلمداد گردد که خود به نوعی نفی شرافت و عزّت انسان است؛ کانت هر انسانی را دارای قدرت انتخاب آزاد می داند. البته بدیهی است که اصل اخلاقی خودمختاری در چارچوب زندگی اجتماعی، ارزش ها و فرهنگ های حاکم بر جامعه تفسیر و تحدید می شود.
بدین ترتیب اصلی که در نظریّه ی ارسطویی به طور دقیق توصیف نشده بود، در قرن هجده میلادی مورد توجه نظریّه پردازان قرار می گیرد. در این نوع از نظریّه های فلسفی که مبنای آنها استقلال انسان است نظیر نظریّه ی کانت، تأکید بر حقّ فرد است در مقابل حقّ جامعه و رفاه فرد بر رفاه عمومی مرجّح است. مطابق فرضیّه ی کانت، انسان قادر است آزادانه و آگاهانه انتخاب کند و همین انتخاب است که به انسان ارزش می دهد و آنچه که فی نفسه ارزشمند باشد دارای اعتبار و سزاوار احترام است و چنین نتیجه می گیرد که عدم توجّه به انتخاب آزادانه و آگاهانه ی افراد که مستلزم نادیده گرفتن شأن، کرامت ذاتی، استقلال و خودمختاری آنان است، به لحاظ اخلاقی اشتباه و مردود است. بر همین مبنا در قلمرو اخلاق پزشکی، اصل احترام به افراد ایجاب می کند که بیمار امکان انتخاب داشته باشد و کسب رضایت آگاهانه از بیماران برای حفظ استقلال و خودمختاری آنان ضروری دانسته شده است. خودمختاری به معنی حقّ تصمیم گیری آزادانه ی بیماران در مورد اقدامات پزشکی مربوط به آنهاست؛ هیچ بیماری را نمی توان به پذیرش درمان وادار کرد؛ به عبارت دیگر اصل احترام به استقلال و تصمیم گیری آزادانه و آگاهانه ی بیمار، بیانگر آن است که پزشک نمی تواند به اجبار، درمانی خاص را تحمیل کند و مستلزم آن است که پزشکان در شرایط عادی، از مداخله ی بدون رضایت، خودداری ورزند و در عوض تلاش نمایند تا بیماران را برای اتّخاذ تصمیم مناسب، تشویق و راهنمایی نمایند.
از آنجا که حرکت اولیّه در جهت کسب رضایت آگاهانه، در اواسط قرن بیستم میلادی باعث بوجود آمدن نگرانی هایی برای پزشکان شد؛ مثلاً اینکه ارائه ی اطّلاعات بیشتر، بیماران را مضطرب یا سردرگم می کند یا باعث اتّخاذ تصمیماتی می شود که ممکن است منافع درمانی آنان را به بهترین نحو تأمین نکند یا حسّ اعتماد آنان را نسبت به پزشکشان تضعیف نماید؛ نگاهی به تاریخچه ی روند کسب رضایت، نشان دهنده ی یک سیر تکاملی در درک این مطلب است که چطور منافع بیماران، به بهترین نحو، تأمین شود، بدون آنکه به رابطه ی پزشک ـ بیمار صدمه ای وارد گردد.

در دفاع از نظریه ی کانت به عنوان مبنای رضایت بیمار و مبنای تعهد اخلاقی پزشک مبنی بر احترام به خودمختاری بیمار گفته شده است: “هر انسانی، موجودی است دارای عزت و کرامت منحصر به خود و غایت است؛ در نتیجه در هر رابطه ای، ایستادن در برابر خواست انسان، مستلزم آن است که هیچ انسانی در دنبال کردن مسیر درک خود از سعادت، به روشی که به نظر او بهترین راه است، آزاد نباشد.”
اگرچه این جنبه از اصل اخلاقی اتونومی نیز از تیررس انتقادات مصون نمانده است، امّا همچنان به عنوان یک مبنای معتبر در توجیه حقّ رضایت بیماران، در اکثر کشورها، به ویژه کشورهای تابع نظام حقوقی کامن لا، جایگاه خود را حفظ نموده است.
یکی از انتقادات این است که گفته شده است که مخالفت با تصمیم گیری های بیمار، همیشه به معنی مخالفت با تصمیم گیری خودمختارانه ی بیمار نیست؛ مثلاً یک بیمار بزرگسال دارای صلاحیت تصمیم گیری، از یک مداخله ی پزشکی فوری و مفید، اما نه اورژانسی، به دلیل سوء برداشت از حقایق پزشکی امتناع می کند و فرصتی برای متقاعد کردن وی وجود ندارد؛ از آنجا که این فرد ناآگاه بوده است، نمی توان گفت تصمیمش مبتنی بر اصل خودمختاری بوده است و اقدام بر خلاف تصمیم وی نقض اتونومی محسوب نمی شود.
بر این اساس یکی از نویسندگان چنین می گوید: “اقدامات اجباری در موارد مشابه بالا، قانونی و اخلاقی است و مخالف با اتونومی نیست؛ زیرا در این گونه موارد در واقع با یک تمایل عقلانی خودمختارانه مخالفت نشده است بلکه با یک تمایل احساسی محض مخالفت شده است و به این دلیل حقّ ممانعت افراد، از اقدام مضر علیه خود وجود دارد؛ مشروط بر اینکه اساساً اقدام بیمار را بتوان یک اقدام غیرداوطلبانه تلقّی کرد.”
همچنین نویسنده ی دیگری چنین می گوید:
“گاهی نادیده گرفتن اتونومی بیمار می تواند اثر مثبت داشته باشد و این زمانی است که یک گزینه ی انتخابی از بیمار سلب می شود و حتی بیمار را قادر به انتخاب های آزادانه ی مهمتری می کند؛ مثلاً سلب اختیار اتانازی داوطلبانه از بیمار.”
انتقاد دیگری که در زمینه ی اتونومی مطرح است اینکه مثلاً بیماری منصفانه درمان شده است و آگاهی ساده از درمان و روشهای جایگزین برای اتخاذ تصمیم مستقل به وی ارائه شده است که اگر سعی می کرد، می توانست اطلاعات را درک کند؛ اما قصور او در درک اطلاعات، نتیجه ی غفلت خود او بوده است؛ آیا در این مثال می توان پزشک را به سبب انتخاب غیر خودمختارانه ی فرد مورد سرزنش قرار داد؟
برخی در پاسخ گفته اند که در اینجا تصمیمات مبتنی بر عدم درک بیمار مسؤولیتی برای پزشک ایجاد نمی کند.
علیرغم این تنش ها روند رضایت آگاهانه به عنوان یک نماد ضروری از احترام به اتونومی افراد، به جهت تأمین منافع بیماران، مورد پذیرش قرار گرفت؛ زیرا در واقع رویکرد اصلی در سیاست های اخلاق پزشکی و نظریّه های فلسفی، آن است که چطور می توان به بهترین شکل ممکن، استقلال افراد را مورد حمایت قرار داد.
نهایتاً اینکه با وجود پذیرش اصل اتونومی بیماران، هنوز در عمل در برخی جوامع که در آنها رضایت بیمار ضروری است، آنچه به آن پرداخته نمی شود، کیفیت انتخاب است؛ یعنی اینکه تصمیم گیری مستقل چگونه است و آیا به شخص فرصت انتخاب با آن کیفیت داده شده است یا خیر؟
ج ـ اصل منع رفتار سوء استفاده گرانه
مبنای فلسفی- اخلاقی دیگری که در نظام حقوقی کامن لا برای دفاع از ضرورت رضایت بیمار مطرح شده است اصل منع رفتار توهین آمیز است؛
این اصل مانند سپری در مقابل ارتکاب جرایمی از قبیل تهدید، ضرب و جرح، تجاوز، فریب و اجبار، از بیمار حفاظت می کند.
این مبنا نیز با انتقاد های مختلفی روبروست؛ اولاً اینکه این مبنا قادر نیست همه ی تعهدات پزشک به اخذ رضایت را پوشش دهد؛
به عنوان مثال برخی در این زمینه چنین می گویند: “این مبنا در توجیه وظیفه ی پزشک به تلاش برای برطرف کردن ابهامات بیمار، با شکست روبرو شده است؛ پزشک موظف است در صورتی که بیمار موضوعات پزشکی را اشتباه متوجه شده است، این خطاها و سوء تفاهم ها را تصحیح کند؛ حتی اگر قبلاً توضیحات کامل ارائه کرده است و حتی چناچه قبلاً این توضیحات برای بیماران مشابه کافی بوده است و در نتیجه از اتهام فریب و یا رفتار سوء استفاده گرانه مبری باشد.”
اشکال دیگر این مبنا آن است که این نظریه هم در قلمرو اخلاق آرمانگرا و هم در قلمرو اخلاق عملگرا دچار نقصان است؛
در زمینه ی علت امر، گفته می شود که اولاً اخلاق آرمانگرا بر تمام نتایج بد تأکید دارد، نه فقط بر رفتار توهین آمیز و سوءاستفاده گرانه و نتایج و پیامدهای آن؛ ثانیاً اخلاق عملگرا نیز به خاطر نسبی بودن، نمی تواند دلیل قوی و محکمی برای ممانعت از خطاهایی ارائه دهد که در آینده ممکن است رخ دهند؛ به ویژه اگر این خطاها توسط دیگران انجام شوند؛ از این رو این مبنا دلیل قوی و محکمی برای ایجاد تعهد اخلاقی پزشک به اخذ رضایت از بیمار نیست؛ هرچند برخی از الزامات رضایت را ضروری می نماید. نکته ی دیگر اینکه این مبنا نمی تواند از حق رضایت بیمار در مواردی حمایت کند که اجبار و فشار، توسط شخص ثالث، غیر از پزشک معالج، بر بیمار اعمال می شود؛ مثلاً زمانی که بیمار در نتیجه ی فشار خانواده اش، رضایت داده است که کلیه ی خود را بفروشد.
د ـ اصل حقّ مالکیت بر خود

در نظام کامن لا، یکی دیگر از دلایل و مبانی فلسفی- اخلاقی رضایت بیمار، مالکیت بر نفس است؛ این مبنا در راستای نظریات جان لاک در سال 1998 ظهور پیدا کرده است. وی می گوید: “هر انسانی دارای حقّ مالکیت بر نفس خویش است.”
از این منظر فرض بر این است که انسان حقّ انحصاری مالکیت بر بدن خویش دارد همان گونه که حق مالکیت انحصاری بر اموال خویش دارد.
بر این اساس به محض آنکه مالک، رضایت خود را ابراز می کند، ممنوعیت انحصاری مورد ادعا، برای دسترسی و اقدام پزشک، برداشته می شود.
به نظر می رسد این مبنا بهتر می تواند توجیه کند که چرا رضایت بیمار لازم است و اینکه چرا به طور طبیعی شخص باید اعطاء اجازه کند و به بیان دیگر مجوّز اقدام صادر کند؛ حتی برای مداخلات پزشکی ای که ایمن، بی خطر و کاملاً به نفع بیمار می باشد.
به نظر برخی از نویسندگان، تصرف بر جسم شخص، تجاوز به حریم خصوصی تلقی می شود و ممنوع است؛ حتّی اگر مالک بدن، خودخواهانه و احمقانه، آن اقدام را رد کند.
در انتقاد از این مبنا گفته شده است که مالکیت بر نفس، بدین معناست که شخص آخرین کسی است که می تواند در مورد مسایل شخصی خود، داوری و تصمیم گیری کند و از این رو این مبنا نشان می دهد که رضایت بیمار، صرفاً، یک شرط لازم است و به سختی می تواند توجیه عقلانی لزوم رضایت باشد.
شایان ذکر است مسأله ی سلطه و مالکیت انسان بر نفس خویش در فقه، به گونه ای دیگر مطرح است و موافقان و مخالفان، هریک ادله ای در این باره آورده اند؛ مثلاً مرحوم امام خمینی(ره)، ضمن تفکیک سلطه و مالکیت، انسان را دارای سلطنت بر بدن خود می دانند اما مالکیت انسان بر جسم خویش را نپذیرفته اند: “سلطه ی مردم بر نفوسشان امری است عقلائی؛ پس همانگونه که انسان بر اموال خود مسلط است، بر نفس خود نیز مسلط است و بنابر این در آن به هرگونه که بخواهد می تواند تصرف کند؛ اگر در این راه از نظر عقلاء منع قانونی و از نظر شرع منع شرعی نداشته باشد و مردم از نظر عقلاء همانگونه که مسلط بر اموال خود هستند، مسلط بر نفس خود نیز می باشند؛ پس سلطنت مردم بر نفوسشان عقلائی است؛ اما مالکیت انسان نسبت به نفس خود، به ظاهر، مورد اعتبار قرار نگرفته و انسان نمی تواند مالک نفس خود باشد.”
آیت الله مکارم شیرازی، در بحث “الناس مسلطون علی انفسهم”، چنین می گویند: “به این نوع سلطه در آیه و روایتی اشاره نشده است اما مفاد چنین امری بر اساس بنای عقلاء ثابت است و البته این نوع سلطه تخصیص پذیر است و شامل هر نوع تصرفی نمی شود.”
یکی دیگر از فقها در زمینه ی سلطه ی انسان بر نفس خود چنین می گوید: “مالکیت انسان بر نفس و متعلقات نفس و بدن، به صورت مالکیت اعتباری نیست و اگر چه رابطه ی انسان با متعلقات نفسش نظیر رابطه ی وی با پول و لباس و چنین مواردی نیست، مراد از مالکیت، تحت سلطه بودن و اختیار داشتن بر امر مورد نظر است و انسان نسبت به نفس خود از چنین اختیار و سلطه ای برخوردار است.”
معدودی از فقها قائل به مالکیت انسان بر نفس خود شده اند و فقهائی نظیر سید صادق روحانی، محمد آصف محسنی معتقدند که انسان نسبت به متعلقات نفس خویش دارای مالکیت است.
برای مثال یکی از فقها ضمن پذیرش مالکیت انسان بر نفس خود، در این خصوص چنین می گوید: “انسان نسبت به نفس، اعضاء، افعال و ذمه ی خود، مالک است که این مالکیت از نوع مالکیت ذاتیه ی اولیه است.”
“معنای اعتباری ملک از معنای دیگری که حقیقی است و آن نیز ملک نامیده می شود، اخذ می گردد و آن رابطه ای است که میان اجزای وجودی ما، نیروها و قوای ما و نفس ما وجود دارد؛ پس برای ما چشم، گوش و دست و پائی است و معنای این تعلق داشتن، ملک است و این اعضاء از نظر وجودی قائم به وجود ماست و برای ما این امکان و قدرت وجود دارد که در آنها آن گونه که خود می خواهیم، تصرف کنیم و این مالکیت، مالکیت حقیقی است.”

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

از سوی دیگر برخی از فقها اساساً نه مالکیت انسان بر نفس یا اعضای خود را پذیرفته اند و نه سلطه اش را. “در تفکر اسلامی انسان مالک خود نیست که هر گونه بخواهد در آن تصرف کند؛ به نظر می رسد بر اساس دعای “لا یملک لنفسه نفعاً و لا ضرّاً و لا حیاتاً و لا نشوراً”، انسان نسبت به اعضایش مالکیت تکوینی ندارد و لذا حق هرگونه تصرف را هم ندارد و باید حقوق خود را ادا کند.”
یکی دیگر از فقها ضمن رد رابطه ی مالکیت، چنین می گوید: “رابطه ی انسان نسبت به اعضا و جوارح بدن خود رابطه ی مالکیت نیست که هرنوع تصرف مالکانه در آنها جایز باشد؛ بلکه رابطه ی استحقاق استفاده است؛ یعنی: انسان حق دارد از این اعضاء و جوارح بهره برداری و استفاده ی معقول نماید.”
“مالک حقیقی جسم و روح انسان خداوند متعال است و انسان نسبت به جسد خود امانت دار است و از او خواسته شده است از جسم خود در برابر آنچه که موجب هلاکت و تباهی و آزار و اذیت آن می گردد محافظت کند؛ چرا که خداوند فرمود: لا تلقوا بأیدیکم الی التهلکه…؛ به همین دلیل عاقبت خودکشی و انتحار، جاودانگی در آتش است و بنابر این انسان نسبت به ذات و اجزای ذات خود مالکیتی ندارد.”
“انسان آزاد فقط ملک خداوند است و نه کلی و نه جزئی به تملک در نمی آید و همانگونه که انسان غیر مسلط بر نفس خود است، همانطور غیر مسلط بر اعضاء و جوارح خود است و قتل نفس از احکام الهی است و به عبارت دیگر جعل حکم قصاص و دیه نشانگر حکم الله و حق الله بودن این امور است و لذا انسان مالک نفس خود و اعضاء خود نیست.”
ه ـ اصل عدم سلطه ی غیر
اگرچه این اصل منطقی در حیطه ی فلسفه ی اخلاق سیاسی به طور گسترده استفاده می شود، اما در حوزه ی اخلاق زیستی، به ندرت از این اصل به عنوان مبنای رضایت نام برده می شود؛ شاید به این دلیل که هنوز به ارزش وجودی آن، به عنوان یک دلیل منطقی در حوزه ی اخلاق زیستی پی برده نشده است.
در توجیه این مبنای فلسفی گفته شده است: “هیچکس نباید تحت کنترل و سلطه ی خودسرانه ی دیگری باشد و داشتن حقّ رضایت کمک می کند تا از چنین کنترل خودسرانه ای پیشگیری به عمل آید

پروپوزال حقوق : رضایت آگاهانه

No Comments

……………………………….169
الف) اطلاعات باید کافی باشد…………………………………………………………………………………………..169
ب) گستره ی ارائه ی اطلاعات بسته به شرایط مختلف، متفاوت است……………………………………173
نتیجه گیری و پیشنهادات………………………………………………………………………………………………….175

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

فهرست منابع و مآخذ………………………………………………………………………………………………………178
Abstract…………………………………………………………………………………………………………………….188
مقدمه
الف ـ بیان مسأله
الزام حقوقی پزشک در اخذ رضایت از بیمار، پیش از انجام معالجات، یکی از بارزترین نشانه های اصل (استقلال و خود مختاری) است . Autonomy
به عنوان یک قاعده ی کلی، معالجه ی پزشکی را تنها باید با رضایت بیمار واجد صلاحیت یا فردی که می تواند از جانب وی رضایت دهد یا در برخی موارد خاص، با مجوز دادگاه، انجام داد. (بینت، 1389).
رضایت باید دارای اوصاف و شرایطی باشد که تأمین کننده ی نظر قانونگذار در سقوط ضمان پزشک گردد؛ بنابر این رضایتی مؤثر است که علاوه بر قصد و اراده ی داوطلبانه ی بیماران، در نتیجه ی علم و اطلاع از کم و کیف درمان و پیامدهای آن، حاصل شده باشد؛ لذا باید گفت عنصر آگاهی، پیش شرط رضایت است و از آنجا که نحوه ی درمان، یک موضوع کاملاً تخصصی است، این وظیفه ی طرف آگاه (پزشک) است که اطلاعات لازم و مکفی را در اختیار بیماران قرار دهد. (پلومر،1387)
از سوی دیگر، به نظر می رسد که بر این قاعده ی کلی، استثنائاتی وارد است؛ بدین معنی که علیرغم اینکه وظیفه ی اخلاقی پزشک، حقیقت گویی و اخذ رضایت آگاهانه از بیمار می باشد، اما در مقابل، مواردی نیز وجود دارد که بیان تمام حقایق به بیمار، نه تنها مفید نخواهد بود بلکه ممکن است باعث ورود خسارات زیانبار جسمی و یا روحی به بیمار شود و حتی در برخی موارد ممکن است بیمار را از ادامه ی پروسه ی درمان بازدارد که خود، نوعی آتانازی محسوب می شود.
در برخی موارد نیز شرایطی وجود دارد که اخذ رضایت آگاهانه از بیمار، با اینکه ضروری است، اما اساساً، امکان پذیر نیست. در واقع می توان گفت، وظیفه ی پزشک است که به صورت تفصیلی آگاهی های لازم را در اختیار بیمار قرار دهد (علم تفصیلی)، اما در شرایطی، ناگزیر است که به آگاه سازی اجمالی بیمار، بسنده کند (علم اجمالی). به همین جهت به نظر می رسد که مصلحت اندیشی، اقتضاء می کند که یک پزشک متعهد، در هر مورد، تصمیم متناسب با آن مورد، اتخاذ کند و نیز به نظر می رسد که قاعده ی کلی فوق الذکر، در همه ی موارد و بلا استثناء، قابل اعمال نباشد.
“با وجودیکه کارشناسان بهداشتی، عموماً موظف هستند تا خطرات مهمی را که با درمان، در ارتباط است فاش نمایند و به سؤالات بیماران، صادقانه پاسخ دهند، این وظیفه، چیزی را شامل می شود که به آن “مصونیت درمانی” می گویند. این بدین معنی است که خودداری از ارائه ی اطلاعات در شرایطی موجه است که کارشناس بهداشتی، بر پایه ی دلایل معقول، به این نتیجه برسد که سلامت بیمار، هم از نظر جسمی و هم از نظر روحی، ممکن است در نتیجه ی این اطلاعات، دچار آسیب جدی گردد.” (بینت، 1388، 65) .
با توجه به مطالب فوق، ما در این تحقیق در صدد پاسخگویی به این سؤالات هستیم که مبنای رضایت آگاهانه چیست؟ قلمرو و شرایط رضایت آگاهانه ی مؤثر وحدود و قلمرو آگاهی بیمار چیست؟ در واقع چه اطلاعاتی را باید به بیمار داد و ارائه ی چه اطلاعاتی، ضروری نیست و گاه، حتی ممنوع است؟ آیا با قبول قاعده ی کلی اخذ رضایت آگاهانه، می توان قائل به استثناء بود؟ موارد استثنائی که آگاه سازی بیمار جهت اخذ رضایت، به دلیل تعارض با مصلحت بیمار، منتفی است، وجود دارد یا خیر؟ آیا مواردی وجود دارد که آگاه سازی پیش از اعلام رضایت، ضروری باشد اما امکان پذیر نباشد؟ مواردی وجود دارد که ارائه ی آگاهی اجمالی، برای اخذ رضایت،کافی باشد؟
ب ـ اهمیت و ضرورت تحقیق:
1ـ اهمیت و ضرورت تحقیق از لحاظ نظری:
ضرورت اخذ رضایت آگاهانه از بیمار، مبتنی بر اصل اخلاقی استقلال انسان می باشد . هر انسانی، به خودی خود، موجودی مستقل است و می تواند برای سرنوشت خویش اتخاذ تصمیم نماید. این اصل، به خصوص در فلسفه ی کانت اهمیت ویژه ای دارد. بر مبنای فلسفه ی کانت، هر انسانی یک غایت است، پس نمی توان از او استفاده ی ابزاری کرد.
از آنجا که فرض بر این است که انسان باید آزادانه، در مورد سرنوشت خویش تصمیم بگیرد، اصولاً، پزشکان نیز، در امور درمانی، از نظر اخلاقی، موظف هستند آگاهی های لازم را برای اتخاذ تصمیم، در اختیار بیماران خود قرار دهند و در نتیجه، مسأله ی درمان، اصولاً، باید مبتنی بر رضایت آگاهانه ی فرد باشد. لذا تحقیق در خصوص اصل آگاه سازی بیماران پیش از هر اقدامی، از ضروریات غیر قابل اجتناب به نظر می رسد.
2ـ اهمیت و ضرورت تحقیق از لحاظ عملی:
با وجود اینکه پزشکان از نظر اخلاقی، مکلف هستند راه تصمیم گیری آگاهانه را برای فرد هموار سازند، اما در مسایل پزشکی، به دلیل حساسیت، پیچیدگی و تخصصی بودن آنها، در عمل، نمی توان یک قاعده ی کلی را بر تمام مصادیق، اعمال کرد. یک پزشک متعهد، بایستی با مصلحت اندیشی و درک شرایط و مقتضیات بیماران، در خصوص هر یک از آنها، تصمیمی متناسب اتخاذ نماید .
در این زمینه لازم است معذوریت ها نیز در نظر گرفته شود. به عنوان مثال مصادیقی وجود دارد که پزشک ملزم به اخذ رضایت آگاهانه است، اما در شرایطی قرار دارد که اساساً، امکان اخذ رضایت آگاهانه، وجود ندارد و از طرفی تعهد حرفه ای وی ایجاب می کند که به وظایف خود عمل کند. یا مصادیقی وجود دارد که دادن آگاهی های لازم به بیمار برای اخذ رضایت از وی، با مصلحت بیمار تناقض پیدا می کند در حالیکه تعهد حرفه ای پزشک ایجاب می کند که وی در اینجا، از حقیقت گویی، که خود، از وظایف اخلاقی
پزشک است، اجتناب کند و موارد بیشمار دیگر از این قبیل.
وجود این مسائل و مشکلات ناشی از آن، در عمل، اقتضاء می کند که قلمرو اختیارات پزشک و بیمار مشخص شود.
از این رو کاوش در حدود و ثغور این دو مفهوم؛ یعنی از یک سو، تعهد حرفه ای پزشک و پایبندی وی به سوگندی که یاد کرده است و از سوی دیگر، اصل خود مختاری بیمار و در نتیجه، حق قبول یا رد درمان و تعیین مرزهای آنها، در قلمرو اخلاق پزشکی، از ضروریات غیر قابل اجتناب به نظر می رسد .
از آنجا که در این زمینه، از این جنبه، تا کنون تحقیق و تبیینی به طور خاص، انجام نشده است، امید است این تحقیق گامی ابتدایی، در جهت تبیین مفهوم و قلمرو رضایت آگاهانه و حدود استثنائات آن، از لحاظ نظری و عملی، باشد.
ج ـ هدف های تحقیق :
1- هدف کلی:
تبیین نظریه ی رضایت آگاهانه در حقوق پزشکی .
2- اهداف جزئی:
1-2- تشریح مبانی التزام پزشک به اخذ رضایت بیمار .
2-2- تحلیل شرایط رضایت آگاهانه ی مؤثر .

3-2- تبیین استثنائات وارد بر اصل اخذ رضایت آگاهانه .
4-2- توصیف حدود و قلمرو آگاهی های بیمار .
د ـ فرضیه ها یا سؤال های تحقیق :
1- سوال کلی:
مفهوم نظریه ی رضایت آگاهانه چیست؟ مبانی،شرائط و قلمرو آن کدام اند؟
2- سوالات جزئی:
1-2- مبانی التزام پزشک به اخذ رضایت آگاهانه از بیمار چیست ؟
2-2- شرایط رضایت آگاهانه ی مؤثر چیست ؟
3-2- آیا بر اصل اخذ رضایت، استثنائاتی وارد است ؟
4-2- حدود (قلمرو) آگاهی بیمار چیست ؟
ه ـ مبانی نظری:
شأن انسانی، منشأ اصل استقلال فردی یا خود مختاری ((Autonomy است. هر یک از ابناء بشر بنا به انسان بودن، محق هستندکه به شرافت انسانی شان، احترام گذاشته شود و آنچنان که کانت قائل است؛ به‌عنوان هدف غایی در نظر گرفته شوند و از استفاده ابزاری از ایشان پرهیز شود. (اصغری، 1387).
مبنای رضایت آگاهانه، اصل خود مختاری یا استقلال فردی (Autonomy ) می باشد. اتونومی یکی از اصول اخلاق زیستی است. براساس اصل استقلال فردی، هر فرد واجد صلاحیت تصمیم‌گیری، حق دارد، خود، در مورد مسائل شخصی اش، تصمیم‌گیری کند. در قلمرو اخلاق پزشکی نیز، مبنای کسب رضایت آگاهانه از بیماران در پروسه ی درمان، اصل خود مختاری می باشد.
از لحاظ حقوقی، شاید بتوان از قاعده ی فقهی تسلیط به عنوان مبنای اخذ رضایت آگاهانه از بیمار استفاده کرد. لیکن این قاعده ی فقهی، صرفاً در خصوص اموال پذیرفته شده است و تسلط انسان بر جسم خود، در مقایسه با اموالش، از لحاظ فقهی، بسیار محدود می باشد! مبنای دیگری که به ذهن متبادر می شود، قاعده ی فقهی احترام است؛ بدین صورت که جسم و روان هر انسانی، بما هو انسان، محترم است و هیچکس، غیر از خود او، حق تصمیم گیری ندارد.
در خصوص پیشینه ی تحقیق ، شایان ذکر است در خصوص مباحث حقوق پزشکی، تحقیقات زیادی انجام نشده است. طبق بررسی های انجام شده، صرفاً چند مقاله ی ثبت شده در مرکز اسناد ایران، مرتبط با مو ضوع، مشاهده می شود اما در خصوص رضایت آگاهانه در قلمرو حقوق پزشکی، از این جنبه، بصورت خاص و مجزا، پایان نامه، تحقیق، تفسیر و تبیینی، صورت نگرفته است؛ بنابراین شاید بتوان گفت تحقیق حاضر، در نوع خود، از اولین گام ها می باشد.
و ـ پیشینه تحقیق:
“قوانین حقوقی در کسب رضایت نامه از بیمار”، فرحناز بروزی شاد.
“بررسی علل رضایت و نارضایتی بیمار از پزشک”، زالی.
“ضرورت آگاهی، شناخت و رضایت در در مان بیمار نابارور”، میر قاسم جعفر زاده.
“رضایت بیمار و نقش آن در منابع محدود بیمارستانی”، بهرام دلگشایی.
“کیفیت اخذ رضایت آگاهانه در بیماران بستری تحت عمل جراحی”، مجله ی حقوق پزشکی، پاییز 1387، شماره ی 51.
ز ـ ابزارها، شیوه ی انجام و مشکلات تحقیق:
ابزارهای تحقیق: شامل فیش برداری از کتب، مقالات و پایان نامه ها می باشد.
شیوه ی انجام تحقیق: با توجه به تعاریف مربوط به شیوه های انجام تحقیق، به نظر می رسد شیوه ی انجام این تحقیق، به روش تحلیلی ـ توصیفی است.
مشکلات تحقیق: از جمله مشکلات نگارش این تحقیق عدم کفایت منابع فارسی و صعوبت دسترسی به منابع لاتین و عربی بوده است.
بخش اول
جایگاه رضایت در مسؤولیت
فصل اول
مبانی، مستندات و قلمرو اصل ضرورت رضایت بیمار
مطالب فصل اول در سه مبحث ارائه شده است:
مبحث اول: مبانی رضایت
مبحث دوم: مستندات رضایت
مبحث سوم: قلمرو اصل ضرورت رضایت
مبحث اوّل ـ مبانی رضایت
طرح مطلب
ضرورت اخذ رضایت از بیماران، یک تعهّد حقوقی- اخلاقی در روند اقدامات پزشکی و مراقبت های بهداشتی است؛ درحالیکه حقوق، قواعد و مقرّراتی را تبیین می نماید، نظرّیه های فلسفی – اخلاقی، بنیاد های اخلاقی آن را ارائه می کند؛ در همین جهت، امروزه برای کمک به تلفیق نظریّه های اخلاقی، فلسفی و تعهّدات حقوقی در روند بالینی کسب رضایت از بیمار برای درمان، مدل های گسترش یافته ای از فرآیند اخذ رضایت در ادبیّات اخلاق پزشکی ارائه شده است؛
این مبحث شامل دو گفتار است:
گفتار اوّل: مبانی اخلاقی، فلسفی ضرورت رضایت بیمار .
گفتار دوّم: مبانی فقهی ضرورت رضایت بیمار .

گفتار اوّل ـ مبانی فلسفی ـ اخلاقی رضایت
مسأله ی رضایت بیمار در دهه های اخیر در اکثر نظام های حقوقی، از یک سو به دلیل نگاه انسان گرایانه به بیمار و از سویی به دلیل آسیب پذیری وی و توجه روز افزون جوامع بین المللی به حقوق بشر، مورد مداقّه ی ویژه قرار گرفته است.
اخلاق حکم می کند که بیماری که در شرایط جسمی و روحی نامناسب قرار دارد، صرفنظر از جنس، رنگ، نژاد، مذهب و فرهنگ، حقّ اطّلاع، حقّ دریافت مراقبت، حقّ انتخاب آگاهانه ی بهترین روش درمانی و حتّی حقّ ردّ درمان پیشنهادی از سوی پزشک را داشته باشد؛ یکی از کشورهایی که در آن رضایت بیش از آنکه مبنای قانونی و حقوقی داشته باشد، مبنای اخلاقی دارد و برگرفته از رسوم و اخلاقیّات و فلسفه است، کشور یونان می باشد؛ در یونان رضایت بیمار بر مبنای اخلاقیّات واجب و لازم الاجراست و با امنیّت جسمانی افراد مرتبط است.
ضرورت رضایت بیمار بر پایه ی اصول اخلاقی پذیرفته شده در تمام نظام های حقوقی؛ مانند اصل خودمختاری (اتونومی) و احترام به استقلال انسان ها که زیر بنای حقوق بشر است، آزادی عمل افراد و عدالت بنا نهاده شده است؛ ذیلاً به مبانی اخلاقی- فلسفی که به ویژه در نظام حقوقی کامن لا کاربرد فراوان دارند، اشاره می شود.
الف ـ اصل اخلاقی حمایت
ساده ترین و بدیهی ترین مبنای فلسفی برای لزوم رضایت، آن است که حق رضایت، برای محافظت از رفاه و سلامت بیماران است؛ رضایت، از بیمار، در مقابل خودرأیی پزشک حمایت می کند و قضاوت و تصمیم گیری پدرسالارانه در مورد اینکه چه چیزی برای بیمار مفید است را نادرست می داند؛
بسیاری از نظریه های فلسفی، به لحاظ تئوری بر وظیفه ی حمایت از بیماران تأکید دارند؛ اما این مبنای فلسفی انعکاس نظریات یک فیلسوف عملگرا به نام جان استوارت میل می باشد و از این رو طرفداران این نظریه معتقدند که منطق حمایت از بیمار یک مبنای کاربردی و عملی است. مفهوم کرامت انسانی در بیان کلاسیک تئوری جان استوارت میل، به عنوان بیشترین میزان خشنودی و رضایت برای بیشترین افراد تعریف شده است.
بر طبق این نظریه بیماران معمولاً بهترین قضاوت کنندگان در مورد خود هستند و این کار را بسیار بهتر از پزشکان انجام می دهند؛ حتی زمانی که پزشکان به بیماران اطمینان دهند که آنچه انجام می دهند در جهت تأمین منافع درمانی آنهاست.
انتقادی که به این نظریه وارد شده است، آن است که ممکن است برخی بدون در نظر گرفتن منافع درمانی خود، سلامت خود را به خطر بیندازند و این خود نقض غرض حمایت از حقوق بیماران است؛ زیرا کاملاً مطمئن نیستیم که تصمیمی که بیماران می گیرند منافع درمانی آنان را به خطر نمی اندازد. این انتقاد موجب کاهش اعتبار نظریه ی فلسفی حمایت از بیمار به عنوان مبنای رضایت گردید و فلاسفه در پی مطرح کردن نظریه های فلسفی دیگری برای توجیه لزوم رضایت بیماران بر آمدند.
ب ـ اصل اخلاقی خودمختاری
نظام کامن لا شاهد ظهور مبنای فلسفی دیگری برای توجیه حق رضایت بیمار بوده است. فلاسفه ی عمل گرا معمولاً اتونومی را به عنوان حکومت فرد بر تمامیت جسمانی خود می دانند.
احترام به اتونومی، استقلال و خودمختاری افراد اصل اخلاقی اولیّه ی مورد نیاز در زمینه ی رضایت بیماران، است.
Beauchamp و Childress در این زمینه چنین می گویند:
“فرد خودمختار آزادانه مطابق با طرح و مقرراتی که خود انتخاب کرده است، عمل می کند درست مشابه روشی که یک دولت مستقل در مدیریت امور قلمرو خود به کار می بندد. خودمختاری شخص در پایین ترین سطح خود، شامل حاکمیت بر خود است که هم عاری از دخالت و کنترل توسط دیگران است و هم عاری از تأثیر محدودیت های خاص مانند درک ناکافی است که مانع از انتخاب آگاهانه ی فرد می باشد.”
اتونومی بدین معناست که هر فردی حاکم بر نفس خود و طرّاح قوانین مربوط به خود است و با این دید، اخذ رضایت، به نوعی روشی است در جهت پذیرش و حفظ این حق که به وسیله ی آن، یک پزشک دلسوزانه با آگاه سازی بیماران خود به آنان کمک کند تا در تصمیمات پزشکی مربوط به خود مشارکت نمایند و در نهایت برای تصمیماتشان احترام قائل شود. بر اساس این اصل، سیاست بیمار محوری که با فلسفه ی اخلاق پزشکی سازگاری دارد، در تمام زمینه ها بر توجّه به بیمار و رعایت استقلال وی تأکید دارد و با در نظر داشتن هویّت انسانی بیمار، بیماری را فرع بر بیمار دانسته و به وی به عنوان مجموعه ای از علائم بالینی نمی نگرد.
اتونومی

پایان نامه با کلید واژه مقام معظم رهبری

No Comments

هرگونه اصل وریشه صحیح بوده و صرفا با ادعای نادرست و دعوت پیامبران دروغین بوجود آمده اند .
گروه هایی که خود را پیرو یکی از پیامبران منصوب به قران شمرده و از یهودیان و مسیحیان و آتش پرستان نیز محسوب نگردند از قبیل کسانی که خود را پیرو صحف ابراهیم و شیث و ادریس و زبور داود و یا صائبان (ستاره پرستان) که معتقد هستند دارای کتابی به نام « کنز ارباب به معنی گنج بزرگ» می باشند و آن را منصوب به یحیی می کنند .
علت این موضوع نیز این است که طبق آیه جزیه مشهور فقهای امامیه منظور از اهل کتاب را یهودیان مسیحیان دانسته اند و زردشتیان را نیز بر مبنای شبه اهل کتاب ملحق به اهل کتاب نموده اند اما یکی از فقهای معاصر دراین رابطه معتقد است « هرچند عنوان « اهل الکتاب » در قرآن بعید نیست که مراد از آن یهودو نصرانی باشد و چه بسا کاوش و تأمل هم چنان نتیجه دهد اما عنوان الکتاب از آیات قرآن ، اگر در چنان همایش و ترکیب قرار نگیرد و قـرینـه ای تعیین کننده هم در کـار نبـاشد نه تـورات ونه انجیـل و نه کتـاب دیـگر از کتـابهای پیامـبران پیشین را نمی رساند، بلکه هرچه از ملکوت بر پیامبری از پیامبران الهی وحی شده باشد ، مراد از آن خواهد بود بدون آنکه ویژه و با اشاره به کتاب خاص باشد این نکته چیزی است که کاوش و تأمل در آیات گوناگون ، گواه آن است .
بنابراین الکتاب در آیه جزیه فراگیرتر از تورات و انجیل است و گواهی بر تقیید به آن وجود ندارد بلکه شاید بتوان گفت واژه « الکتاب» کتاب زردشتیان را نیز در بر می گیرد علاوه برآن دلیلی بر «الکتاب » به کتابهای آسمانی که دین جدید ابلاغ کرده اند ، ندارد ، زیرا زردشتیان را در زمره ادیان شریعت آور ، و پیامبر ایشان در شمار پیامبران اولوالعزم نبود . بنابراین اهل کتاب در واژه « الکتاب» هرکتاب آسمانی را شامل می شود و ان را در بر خواهد گرفت»1
ثمره این بحث آن است که عقد ذمه تنها میان مسلمانان و کافر کتابی منعقد می شود در نتیجه چنانچه دایره و محدوده اهل کتاب را یهودیان و مسیحیان و زردشتیان بدانیم دیگر ادیان آسمانی هرچند صاحب کتاب نیز باشند اهل کتاب نبوده و در نتیجه مسلمانان نمی توانند با آنها عقد ذمه برقرار نمایند .

ب: کافر حربی و ذمی

در اسلام بحث تابعیت براساس خون وزبان و نژاد استوار نیست بلکه موضوع تابعیت یک امر اختیاری و مربوط به اعتقاد و طرز فکر می باشد که اساس تشکیل جامعه اسلامی است و هر فردی که به اسلام معتقد باشد جزئی از جامعه اسلامی محسوب می شود . درنتیجه مرزهای فرضی و اعتباری بین کشورها در این رابطه موثر نیست . به این ترتیب که افراد با یک پیمان اختیاری (ایمان به اسلام ) به عضویت جامعه اسلامی درمی آیند و از این جهت در بین مسلمانان هیچ گونه برتری وجود ندارد مگر به سبب تقوا .
قرآن کریم به جهت همین نکته مهم و اساسی یعنی بحث جامعه متحد اسلامی که در آن مرزهای فرضی و اعتباری بی تأثیر است و باعث جدایی مسلمین نمی شود ، به جای عنوان ملت کلمه « امت » را به کار برده است براین اساس در جامعه اسلامی مسلمانان در برابر یکدیگر هیچ گونه برتری ندارند و همگی در برابر یکدیگر یکسان هستند و هر فرد مسلمانی می تواند بدون هیچ گونه محدودیتی در هرجای جامعه اسلامی زندگی کند .
به هر فردی که دینی غیر از اسلام داشته باشد کافر گفته می شود . سیاست کلی اسلام به عنوان دینی جهانی این است که غیر مسلمانان نیز به این دین گرایش پیدا کنند در غیر این صورت متعهد به پرداخت جزیه شوند یا اینکه خود را برای جهاد آماده سازند .
مبنای این حکم نیز آیات قرآن می باشد . خداوند در آیه 5 سوره توبه می فرماید « پس از گذشت ماه های حرام (ذیقده ، دیحجه ، رجب و محرم ) هرجا مشرکان را بیابید به قتل برسانید و آنها را دستگیر کنید ومحاصره کنید و هرطرف د رکمین آنها باشید ، چنانچه از شرک توبه کرده و نماز بپا داشتند و زکوه دادند پس از آنها دست بردارید که خدا آمرزنده و مهربان است »
همچنین در آیه 4 سوره محمد(ص) می فرماید : « شمامومنان چون با کافران رو به رو شدید باید آنها را گردن بزنید، تا آنگاه که از خونریزی بسیار دشمن را از پای در آورید پس از آن اسیران جنگ را محکم به بند کشید تا بعدا آنها را آزاد کنید .»
اما در این رابطه مقررات و عقودی در اسلام وجود دارد که باعث صلح بین مسلمین وکافران می شود . این عقود نیز به دو دسته عقد دائم و عقد موقت صلح بین مسلمین و کفارتقسیم می شوند.
عقد ذمه همان عقد دائم صلح بین حکومت اسلامی و کافران است . البته این عقد اختصاص به کافرانی دارد که از جمله اهل کتاب هستند و در قلمرو حکومت اسلامی زندگی می کنندو مراد از اهل کتاب نیز چنانچه بیان شد طبق نظر مشهور ، یهودیان ، مسیحیان و زردشتیان می باشند .
در نتیجه در یک تقسیم بندی کلی دیگر کافران به دو دسته کلی تقسیم می شوند . کافر حربی وکافر ذمی
مراد از کافر ذمی ، کسی است که با حکومت اسلامی قرارداد ذمه منعقد نموده است و در قبال زندگی کردن در جامعه اسلامی و مصونیت مال و جانش و حمایت حکومت اسلامی ، جزیه می پردازد .

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

عقد ذمه خصوصیت و فوایدی برای کافر ذمی ایجاد می کند از جمله اینکه این عقد یک عقد دائمی می باشد که بین مسلمانان و کافر ذمی منعقد می باشد واینکه پیمان ذمه ازجانب مسلمانان لازم و ازجانب کافران جایز می باشد.

خصوصیت دیگر این است که چنانچه پیشنهاد عقد ذمه از جانب هریک از پیروان ادیان (یهود ، مسیحیت و زردتشتی ) به مسلمانان شود ، برمسلمانان واجب است که این پیمان را با آنان منعقد نمایند.1
خصوصیت دیگری که عقد ذمه دارد این است که عقد ذمه تنها از جانب حاکم اسلامی با کافران قابل انعقاد است . به عبارت دیگر انعقاد قرارداد ذمه تنها در صلاحیت شخصی است که زمـامدار حکـومت و یا نائب ونمـاینده وی می باشد نه هر یک از افراد مسلمانان و اگر عقدی از جانب یکی از افراد عادی مسلمان با یکی از افراد اهل کتاب منعقد شود ، چنین پیمانی عقد ذمه نبوده و ارزش حقوقی آن درحد عقد(امان ) است . در نتیجه این عقد ، عقد دائمی نبوده و در صورتی که با فرد صاحب صلاحیت اقدام به انعقاد پیمان ذمه ننمایند به خارج از مرزهای اسلامی فرستاده می شوند 2.
علت اینکه عقد ذمه به عنوان یک پیمان صلح دائمی تنها قابل انعقاد با اهل کتاب می باشد ، برتری و امتیازی است که اسلام به پیروان کتابهای آسمانی داده است و تنها این گروه می توانند قرارداد ذمه با مسلمین منعقد نمایند و در صورت انعقاد قرارداد ذمه نتیجه آن این است که با پرداخت جزیه از جانب آنان به عنوان تبعه و جزئی از امت اسلام محسوب می شوند .
حضرت علی (ع) در رابطه با اهل ذمه می فرماید « اینان که با ما پیمان بسته اند بدان جهت بما جزیه می پردازند که تحت حمایت ما واموال آنان مانند اموال ما و خونهایشان مانند خون ما محترم و مصون است »
اما دسته دیگر از کفار در این تقسیم بندی کافران حربی به معنی عام می باشند . یعنی کافرانی که قرارداد ذمه با آنان منعقد نشده است .یا اینکه قرارداد ذمه را فسخ نمـوده اند و اینـکه جـزیه پـرداخت نمی کنند و شیخ صـدوق (ره) می فرماید : کافر حربی آن است که در ذمه مسلمین نباشد خواه معاهد باشد یا محارب ، خواه در دارالحرب باشد خواه در دارالاسلام.3

البته این تعریف و تقسیم بندی راجع به کافر حربی کلی است و این نوع از تعریف در باب کافر حربی از باب وجوب جهاد با کفار حربی می باشد تا اینکه مسلمان شوند یا جزیه را قبول کنند.1
اما کافر حربی که خونش مباح می باشد ، مختص به کافر حربی است که در جنگ با مسلمانان می باشد و کافر ذمی یا مستأمن به جهت عقد ذمه و امان جان و مالش محترم است2 .
حتی جنگیدن و کشتن کافر حربی مهدورالدم که همان کافر محارب می باشد بدون اذن امام هرچند قابل قصاص نیست اما موجب تعزیر است 3.
در نتیجه کافر حربی که مهدورالدم می باشد کافری است که در ستیز با اسلام است و به هیچ معاهده و قراردادی با مسلمانان تن نمی دهد « حربی غیرمعاهد» نامیده می شود . جان ، مال و ناموس این دسته از کفار احترامی ندارد و در صورتی که در ستیز خود با مسلمانان ادامه دهند و تسلیم نشوند با آنان جنگ می شود مردانشان کشته می شوند ، زنان وکودکان آنان به استخدام مسلمانان درمی آیندو اموالشان نیز به غنیمت گرفته می شود .
لذا همانگونه که در بخش نخست بیان شد علت مهدورالدم بودن کافران حربی که دست به محاربه و جنگ با مسلمـانان می زنند صفت کـفر آنان نیست بلکه صفت حـربی بودن آنـان است و از روایـات نیز این نتیجه بـدست می آید از جمله روایت جعفر بن غیاث آمده است « أن رسول الله نهی عن قتل نساء الوالدان فی الحرب الا أن یقاتلن»4 پیامبر از قتل زنان و فرزندان در سرزمین کفر نهی کرده اند مگر آنکه با شما به جنگ بپردازند . از این روایت بدست می آید که علت مهدورالدم بودن کافر حربی ، صفت کفر آن نیست ، چرا که اگر بود قتل فرزندان و زنان کفار که اقدام به جنگ با مسلمانان نمی کنندنهی نمی شد .
مقام معظم رهبری نیز در زمینه مهدورالدم بودن کافر حربی صراحتا بیان می دارند « حکم به مهدورالدم بودن و رفع حرمت جان انسانها ، تنها و تنها محدود به محاربان با دولت اسلامی است و نه دیگر کافران و نیز اینکه حکم به کشتن وجهاد و نبرد باکافران ، هرکافری را فرا نمی گیرد بلکه جز در موارد استثنائی به گروه های خاصی از ایشان محدود است» 5.

ج) کافر مستأمن و معاهد
دردسته بندی قبلی از کافر ، گفته شد که کافر به دونوع کافر حربی و کافر ذمی تقسیم می شود . کافر ذمی به کسی گفته می شود که اهل کتاب بوده (مسیحی ، یهودی و زردشتی ) و با مسلمانان عقد ذمه منعقد نموده باشد و کافر حربی به معنی عام به کافر غیرذمی گفته می شود .
در این قسمت به بررسی انواع کافر حربی می پردازیم :

پایان نامه با کلید واژه حقوق کیفری ایران

No Comments

مامور نمی تواند از دفاع اشتباه نسبت به قانونی بودن دستور استفاده نماید. اما در عین حال ماموری که به امر مقام قضایی اقدام به بازداشت فردی مینماید هر چند که بازداشت غیرقانونی باشد مامور می تواند از دفاع به ظاهر قانونی بودن اوامر استفاده نماید
(( در حقوق جزای اسلام هرگاه مرتکب جرم یا گناه ادعای عدم آگاهی از حکم کند و بتواند ادعای خود را اثبات کند مطابق قاعده الحدود تدرء بالشبهات، مکلف به انجام تکلیف نبوده و در صورت ارتکاب جرم یا گناه از مجازت معاف خواهد بود))
ماده 57 ق.م.ا در این زمینه بیان می دارد ((…ولی ماموری که امر آمر را به علت اشتباه قابل قبول و به تصور اینکه قانونی است اجراء کرده باشد فقط به پرداخت دیه یا ضمان مال محکوم خواهد شد)) بنابراین می توان گفت که چنانچه ماموری براساس دستور آمر قانونی که امر غیرقانونی می باشد با تصور و با اعتقاد به اینکه امر قانونی است اقدام به تیراندازی مطابق مقررات قانون بکارگیری سلاح نماید قابل قصاص نبوده و اثبات اشتباه نسبت به قانونی بودن امر موجب کاهش مسئولیت وی از مجازات قصاص به مجازات دیه و ضمان مالی می شود.
یکی از نویسندگان معتقد است که با فرض مسئولیت مامور به پرداخت دیه می توان معتقد بود که به استناد قاعده غرور این حق برای مامور باقی است که (( به سبب غرور به آمر رجوع کرده و خسارت وارده به خود را که در نتیجه اجرای امر ظاهرا قانونی آمر ایجاد شده مطالبه کند زیرا به موجب این قاعده هرکس دیگری را به امری اغوا کند و از این راه زیانی به او برسد ضامن جبران خسارت است ((المغرور یرجع الی من غره)) یعنی ابتدا دیه و ضمان مالی را برای مامور ثابت بدانیم و پس از پرداخت دیه از جانب مامور، با استناد به قاعده غرور، مامور می تواند آنچه را پرداخت کرده از آمر مطالبه کند. نویسنده دیگری معتقد است ((با استناد به قاعده اقوی بودن سبب از مباشر به خاطر جهل و اشتباه قابل قبول تمام مسئولیت متوجه آمر شود))
در صورت پزیرش نظر اول ،این امر باعث ازدیاد هرچه بیشتر پروندهای قضایی و اطاله دادرسی می شود چرا که یکبار مامور محکوم به دیه و ضمان مالی می شود از سوی دیگر مامور مطابق با قاعده غرور اقدام به طرح دعوی برای استرداد آنچه پرداخته می نماید ، نظریه دوم باتوجه به اینکه مامور سوء نیت نداشته و در تشخیص امر آمر که غیرقانونی می باشد اشتباه کرده منصفانه است اما باید توجه داشت که این موارد تنها در مجازات های تعزیری قابل کاربرد است و در مورد ارتکاب جرایم قابل قصاص تنها در صورتی قابل اعمال است که قاتل نابالغ باشد در غیر این صورت تنها مباشر قتل را می توان قصاص نمود.در مجازات های حدی نیز هرچند اشتباه در حکم یا موضوع، مجازات را از مباشر دفع می نماید اما این مجازات قابل اعمال به سبب و آمر نمی باشد.
4) رویکرد حقوق کیفری ایران به این نظریات
همانگونه که بیان شد نظریه اطاعت محض مورد قبول قانونگذار ایران قرار نگرفته و مامور نمی تواند با انجام دستورغیرقانونی از عوامل موجهه استفاده کند و باید گفت که در رابطه با رویکرد مسئولیت مامور و اجرای دستورات اصل بر رویکرد دوم یعنی نظریه مسئولیت مامور می باشد و مامور مکلف گردیده تا تنها اوامر قانونی آمر را اجرا نماید و در صورتیکه اقدام به عمل غیرقانونی نماید و نتیجه این عمل طبق قانون جرم شناخته شود آمر و مامور هر دو قابل مجازت می باشند مگر در موارد استثناء که به چند مورد از آنها اشاره شد اما بر طبق قسمت آخر ماده 57 ق.م.ا که بیان می دارد((… ولی ماموری که امر آمر را به علت اشتباه قابل قبول و به تصور اینکه قانونی است اجراء کرده باشد فقط به پرداخت دیه یا ضمان مالی محکوم خواهد شد)) در رابطه با دستورات غیرقانونی قائل به تفکیک شده و دستورات به وضوح غیرقانونی را موجب توجیه ارتکاب جرم ندانسته ومامور را مسئول دانسته است اما در رابطه با دستوراتی که به ظاهر قانونی می باشد و مامور نیز به علت اشتباه قابل قبول و به تصور اینکه قانونی است این موضوع را باعث کاهش مسئولیت مامور دانسته اما دیه و ضمان مالی را از مامور نفی نکرده است بنابراین به صورت خلاصه می توان گفت در رابطه با اجرای اوامر غیرقانونی – اصل بر مسئولیت مامور است مگر در مواردی که مامور امر غیر قانونی را به تصور اینکه قانونی است و به اشتباه قانونی قلمداد کرده و آن را اجراء نماید که در صورت اثبات نیز دیه و ضمان مالی فعل انجام یافته به عهده مامور می باشد.

د) وجود آمر و مامور در سلسله مراتب اداری

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

از دیگر شرایط لازم برای توجیه فعل مجرمانه که در شرایط عادی قابل مجازات می باشد این است که آمر و مامور در نظام سلسله مراتب اداری قرار گیرند. لازمه آن نیز استخدام فرد و عضویت فرد در نظام اداری و عمومی حکومتی می باشد. در یک نظام اداری برای اجرای صحیح وظایف ، نظام سلسله مراتبی برقرار است و هر ماموری دارای مافوق می باشد و تبعاً هر ماموری نیز نسبت به ماموران زیر دست، آمر و مافوق می باشد وبرای این منظور، احکام و دستورات صادره تنها در صورتی قابل اجرا از جانب مامور است که از مافوق بلاواسطه مامور صادر شده باشد درنتیجه افرادی که در این سلسله مراتب قرار ندارند نمی توانند نسبت به مامورانی که صلاحیت صدور امر نسبت به آنها را ندارد امر و دستور صادر نمایند به عنوان مثال یک سرهنگ نیروی انتظامی در قسمت راهنمایی و رانندگی نمی تواند نسبت به سرباز وظیفه در قسمت انتظامی امر و نهی کند و مامور نیز ملزم و مکلف به اجرای چنین دستوراتی نمی باشد.
در یک نظام اداری وابسته به قوه مجریه، رئیس جمهور در راس قوه قرار دارد و پس از آن وزیران در این سلسله مراتب قرار می گیرند و در هر وزارتخانه تکالیف و صلاحیت ها مشخص شده و صلاحیت ها براساس سلسله مراتب مشخص می شوند در نتیجه یک وزیر تنها حق اعمال صلاحیت نسبت به زیر مجموعه خود را دارد و نمی تواند نسبت به کارکنان وزارتخانه دیگر امر و نهی نماید.
در امور نظامی موضوع سلسله مراتب بسیار با اهمیت می باشد به طوری که ماده 20 آیین نامه انضباطی نیروهای مسلح بیان می دارد(( نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران از بالاترین مقام تا پایین ترین رده به وسیله فرماندهان، روسا و مدیران که از طرف مقام معظم فرماندهی کل قوا، فرماندهی یا ریاست یا مدیریت دارند مانند حلقه های زنجیر به هم پیوسته بوده که در اصطلاح آن را سلسله مراتب می گویند)).
ماده 37 آیین نامه مقامات ارشد نیروهای مسلح را به شرح زیر بر می شمارد:
الف) رئیس ستاد فرماندهی کل قوا ارشد ترین مقام نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران می باشد.
ب) فرماندهی کل سپاه ارشد ترین مقام در سپاه پاسداران انقلاب اسلامی می باشد.
ج) رئیس ستاد مشترک ارتش ارشد ترین مقام در ارتش جمهوری اسلامی ایران می باشد.
د) فرماندهی نیروی انتظامی ارشد ترین مقام در نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران می باشد.
تبصره : در صورتی که برای ارتش فرمانده تعیین شود، فرمانده کل ارتش ارشد ترین مقام ارتش بوده و جای (ب) و (ج) تعویض می شود، یعنی، فرمانده کل ارتش ارشد ترین مقام ارتش بوده و در ردیف دوم و فرماندهی کل سپاه در ردیف سوم قرار می گیرد.
در امور نظامی صرف برخورداری از درجات بالاتر موجب فرماندهی بر همه افراد که در درجه پایین تر قرار دارند نیست این مراتب اختصاص به وظایف محوله سازمانی دارد و وجوب احترام نظامی در مراتب و درجات پایین نظامی صلاحیت صدور دستور برای چنین فرماندهان ارشدی ایجاد نمی کند و فرمانده برتر نظامی یا انتظامی که در مقام ضابط دادگستری نباشد، نمی تواند به نظامی با درجه پایین تر دستوری صادر کند که از وظایف خاص ضابطین دادگستری است.
در رابطه با امر آمر قانونی باید گفت درکتب فقهی بحثی با این عنوان دیده نمی شود اما در مبحث اکراه در قتل فقها بحث امر به قتل و اکراه در قتل را با هم در آمیخته و در یک عنوان (اکراه در قتل) به آن پرداخته اند.
((در نزد امامیه اکراه در قتل تحقق نمی یابد، زیرا تحقق آن مستلزم دفع ضرر به ضرری مشابه آن است از همین باب است عدم تحقق تقیه در چنین موردی که گفته شده (در خون تقیه نیست) زیرا تقیه مجاز شناخته شده است برای حفظ جان. پس نمی تواند موجب از بین رفتن آن و خونریزی باشد، ولی در کمتر از جان اکراه تحقق می یابد اگر بر جان خود بترسد. مکره برقتل یا آزاد است یا برده، اگر آزاد و بالغ باشد قصاص بر او است تا جان خود را حفظ کند و مثل این است که مضطری انسان را بکشد و برای سدجوع بخورد که در این صورت قصاص بر او واجب است.))

صاحب جواهر (ره) این حکم را اجماعی دانسته و می فرمایند: قاتل واقعی از حیث لغت و از دیدگاه عرف همان مباشر است نه اکراه کننده، و دستور دهنده باید زندانی شود تا بمیرد.
البته این حکم در موردی است که اکراه شده بالغ و عاقل باشد ولی اگر طفل غیر ممیز یا دیوانه را برکشتن کسی اکراه کند اکراه کننده را باید قصاص کرد ((دلیل این حکم آن است که مباشر قتل در این صورت همچون آلتی بیش نیست یعنی مانند شمشیر و آلتی است که با آن قتل صورت می گیرد. ناگفته نماند در این حکم فرقی نیست بین اینکه طفل و مجنون حر بوده یا عبد باشد))
(( اگر شخصی به بچه ممیزی امر کند تا اورا بکشد پس بچه ممیز او را به قتل برساند بر هیچ یک از آنها قصاص نیست و دیه بر عاقله بچه است و اگر او را اکراه نماید، آیا بر مردی که اکراه کرده قصاص می باشد یا حبس ابد، احوط دومی است.))
چنانچه گفته شد در مورد اکراه در قتل فقهای امامیه این امر را مجوزی برای قتل نمی دانند و در رابطه با این موضوع مدعی اجماع شده اند و مستند آن نیز صحیحه زراره می باشد که از امام صادق (ع) نقل می کند ((شخصی مردی را به کشتن مرد دیگری امر کرد وآن مرد نیز او را کشت: حضرت فرمود: کسی که او را کشته در قبال مقتول کشته می شود و آمر به قتل محبوس می شود تا زمانی که بمیرد))
آیت الله خویی بین اکراه بر کمتر از قتل و اکراه بر قتل تفکیک قایل شده و در صورتی که اکراه به کمتر از قتل باشد مجازات آمر را حبس ابد و مجازات مامور را قصاص دانسته است اما اگر اکراه برقتل شخصی باشد می فرماید ((اگر کسی دیگری را اکراه به کشتن شخص نماید و به او بگوید او را بکش وگرنه تو را می کشم، نظریه مشهور این است که مانند صورت اول مباشر را قصاص می کنند و آمر را حبس ابد می نمایند لیکن پذیرفتن چنین نظریه ای مشکل است و بعید نیست که قتل در این صورت جایز باشد بنابراین قاتل قصاص نمی شود و لیکن باید دیه مقتول را بپردازد و مکره محکوم به حبس ابد می شود))
در این مورد ایشان قائل به قتل هیچ یک از آمر و مامور از باب قصاص نمی باشند البته باید گفت اینکه کسی دیگری را اکراه به قتل کند که اگر دیگری را نکشی تو را می کشم و در این صورت مامور اقدام به قتل شخص مورد نظر بنماید و در این رابطه هیچ یک از آمر و مامور قصاص نشوند باید گفت این موضوع موجب تالی فاسد بیشتری است لذا در این رابطه یکی از نویسندگان بیان می دارد((به نظر می رسد، مقتضای قاعده در این صورت این است که اگر اکراه در مانحن فیه مانند سایر موارد رافع مسئولیت از مکره می باشد و نه نسبت به غیر مکره اگر بنا باشد در مانحن فیه از حدیث رفع اکراه استفاده نشود، به خاطر آن نیست که شامل ما نحن فی نمی شود. بلکه باید دلیل وجود داشته باشد که موجب تخصیص آن گردد.))
ایشان در ادامه بیان می دارد که در این مساله آمر باید قصاص شود و اکراه صورت گرفته باعث رفع مسئولیت از مامور می شود و دلیل این موضوع را نیز اقوی بودن سبب از مباشر می داند.

در هر صورت دررابطه با امر آمر قانونی باید گفت آنچه راجع به این موضوع می باشد یعنی چنانچه قتل ناشی از امر آمر باشد نه اینکه اکراه در قتل در کار باشد، در این موضوع فقها اختلافی ندارد و به اجماع چنانچه به امر شخصی قتلی صورت گیرد ، در این رابطه برای آمر مجازات حبس ابد و برای مامور مجازات قصاص در نظر می گیرند هرچند که در مورد آمر و مامور رابطه ارباب و بنده وجود داشته باشدنیز فقها معتقد به قصاص مامور(بنده) و حبس ابد آمر می باشند اما آیت الله خویی در این مورد عقیده دیگری دارند ایشان مجازات عبد را حبس ابد و مجازات آمر را قصاص می داند ایشان به قول محقق در منافع معتبره اسحاق بن عمار از امام صادق استفاده کرده که از امام در مورد مردی که عبدش را امر می کند که مرد دیگری را بکشد و عبد او را می کشد سوال می کنند امام (ع) در پاسخ فرمودند (یقتل السید به) یعنی مولا به سبب قتل کشته می شود و نیز روایت دیگر حدیث سکونی از امام صادق(ع) است که ایشان فرمودند ((قال امیرالمومنین(ع) فی رجل امر عبده أن یقتل رجلا فقتله، فقال امیرالمومنین(ع) و هل عبدالرجل الی کسوطه اوکسیف: یقتل السید و یستودع العبد السّجن)) حضرت بنده را همانند آلت بلا اراده مولا و همچون شلاق و شمشیر او فرض کرده اند. از این روایات استفاده می شود که اگر بین آمر و مامور رابطه اطاعت پذیری محض برقرار باشد و مامور قدرت بررسی امر مولا یا بالا دست را نداشته باشد و مجبور به اطاعت بی چون و چرا باشدآمر مسئول قتل است و باید قصاص شود و مامور محکوم به حبس می شود.
یکی از موارد شمول ماده 57 ق.م.ا قتل نفس با اشتباه یا خطای در از امر آمر قانونی مطرح شده است شیخ طوسی در کتاب خلاف نظیر حکم ماده 57 ق.م.ا را اینگونه بیان می کند : درمواردی که امیر امر به قتل می کند و مامور علم به وجوب قتل ندارد، ولی اعتقاد دارد که امیر دستور به کشتن بی گناه نمی دهد نظر امامیه این است که این مامور قصاص می شود اما اگر راهی برای حصول علم ندارد، بر مامور قصاص نیست و آمر قصاص می شود و دلیل ما این است که در صورتی که تمکن بر علم داشته و تلاش انجام نداده است، اقدام به قتلی کرده است که جایز نبوده و اگر متمکن بر علم نبوده، قابل قصاص نیست و قصاص بر آمر واجب می شود البته به نظر می رسد علت اینکه آمر قصاص می شود اقوی بودن سبب از مباشر باشد.
اما منظور از اشتباه در مـاده 57 چه مـی تواند باشد آیا منظور اشتباه حـکمی است و یا اشتباه موضوعی را نیزشامل می شود و یا هر دو مورد از اشتباه ؟ منظور از خطا و اشتباه در موضوع این است که حکم معلوم است و در آن تردید نیست، لکن قاتل در شناسایی مستحق قتل دچار اشتباه شده مانند خطا در قتل مستحق قصاص چنانکه برخی از فقها که قتل نفس را با اعتقاد به مهدورالدم بودن مقتول موجب سقوط قصاص می دانسته اند، نظرشان فقط معطوف به موارد خطا در موضوع بوده است. درنتیجه شبهه موضوعیه شامل ماده 57 می باشد اما بادقت در متن ماده پی به این موضوع برده می شود که ماده منصرف از شبه موضوعیه می باشد یعنی ماموری که امر غیرقانونی را به علت اشتباه قانونی تصور می کند در واقع در حکم قضیه دچار اشتباه شده و امر آمر را قانونی و منطبق با قانون دانسته است و این موضوع از ضرورت عقلایی و منطقی برخوردار است و لازم است که مامور از این لحاظ حمایت شود زیرا در صورت عدم حمایت از مامور لازم می آید که مامور از جمله حقوقدانان و مجتهدان باشد تا با احاطه کامل بر قوانین و احکام شرعی اقدام به پیروی از اوامر نماید و این موضوع موجب اختلال در نظم و در بسیاری موارد عدم پیروی ازدستورات مافوق می نماید.

گفتاردوم:اسناد قتل به تخلف مامورازمقررات تیراندازی
همانگونه که بیان شد قانونگذار ایران در رابطه با مسئولیت مامور در راستای اجرای اوامر غیرقانونی از نظریه مسئولیت مامور پیروی کرده است و اصل را مسئولیت آمر و مامور قرارداده است مگر در مورد اشتباه مامور و تصور قانونی بودن امر غیرقانوی که در ماده 57 به آن پرداخته شده است. به این صورت که مامور امری را با تصور اینکه قانونی است اجراء می کند در صورتی که در حقیقت آن امرغیر

پایان نامه با کلید واژه لعان

No Comments

چنین تاسیسی در قوانین سایر کشور ها وجود ندارد.
نکاح منقطع آثار و خصوصیات خاصی دارد از جمله مطابق با ماده 940 ق.م که زوجیت دائمی را برای ارث بری شرط دانسته است. باید گفت ازدواج موقت موجب ارث بری زوجه منقطعه نمی شود همچنین مهر باید مشخص و ذکر شود در غیر این صورت عقد متعه باطل می باشد و نیز عقد متعه پس از پایان مدت مشخص شده خود به خود منحل می شود و نیازی به طلاق نیست.
اکنون به این مساله پرداخته می شود که اگراز ازدواج موقت فرزندی حاصل شود وپدر اورابه قتل برساندقابل قصاص است یا خیر؟ باید گفت علت عدم قصاص پدر درقتل فرزند رابطه نسبی بین پدر و فرزند می باشد واین نوع نسب که به آن نسب قانونی می گویند عبارت است از خویشاوندی طفل با پدر و مادری که حین انعقاد نطفه بین آنان نکاح صحیح (اعم از دائم یا منقطه) موجود بوده.

بنابراین می توان گفت از لحاظ نسب و رابطه پدری فرزندی تفاوتی میان فرزند حاصل از عقد دائم و فرزند حاصل از عقد موقت در نکاح وجود ندارد و فرزند حاصل از عقد متعه فرزند نسبی زوج می باشد و در صورتی که عمدا فرزند خویش را به قتل برساند مشمول قاعده ((لایقاد الوالد بولده)) می شود و قابل قصاص نیست
خ) لقاح مصنوعی : تلقیح در لغت به معنی باردار کردن و لقاح به معنی باردار شدن است و تلقیح مصنوعی عبارت است ازریختن نطفه در رحم زن بدون آمیزش
تلقیح مصنوعی نخست برای اصلاح نژاد یا تکثیر نسل حیوانات مورد استفاده قرار گرفته پس از آن تلقیح مصنوعی برای تولید مثل انسان نیز آزمایش شد.
گذشته از مورد پسند و اخلاقی بودن تلقیح مصنوعی و یا غیراخلاقی و ناپسند بودن آن هرگاه طفلی ناشی از تلقیح مصنوعی باشد وضع حقوقی او چگونه است؟ و ملحق به چه کسی می باشد و اینکه نسب او مشروع است یا نامشروع ؟ قانون مدنی در این زمینه ساکت است اما فقهای معاصر تقریبا در این زمینه عقاید مشترکی دارند.
در این موضوع باید بین موردی که تلقیح با نطفه شوهر انجام شده و موردی که نطفه از غیر شوهر و از مرد بیگانه بوده تفاوت قائل شد. تلقیح نطفه مرد به زوجه اش بدون اشکال جایز شناخته شده در این مورد چنانچه مقدمات کار حرام باشد و یا اینکه تلقیح مستلزم نگاه کردن به آنچه که نگاه کردن به آن جایز نیست و یا اینکه تلقیح کننده بیگانه باشد و یا اینکه منی به صورت حرام خارج شود و اگر چه به جهت ارتکاب حرام گناه کار است اما نسب فرزند صحیح بوده و به زن و شوهر تعلق می گیرد.

اما چنانچه نطفه از شوهر زن نباشد و نطفه مردی بیگانه را وارد رحم زن نمایند در این صورت چنانچه صاحب نطفه بداند که آن را وارد رحم زن بیگانه ای می نمایند، فرزند نامشروع بوده و قابل انتساب به صاحب نطفه نیست.
اما چنانجه او را به توهم اینکه زوجه اش می باشد و اینکه نطفه مال خودش است تلقیح نمایند آنگاه خلاف آن معلوم شود فرزند به صاحب نطفه و زن ملحق می شود.
در هر صورت باید گفت همانگونه که در بحث ولدالزنا گذشت چنانچه قائل به این موضوع باشیم که فرزند نامشروع منسوب به پدر نمی باشد در این مورد نیز اگر نطفه از مرد دیگر وارد رحم زن بیگانه شود این فرزند در صورتی که صاحب نطفه به تزریق آن به رحم زن بیگانه مطلع باشد طفل نامشروع می باشد و چنانچه طفل نامشروع را ملحق به مرد ندانیم در این مورد نیز فرزند ملحق به مرد صاحب نطفه نمی باشد و به شوهر زن که صاحب نطفه نبوده نیز بالطبع تعلق نمی گیرد.اما چنانچه تنها فرزند نامشروع را فرزند حاصل از زنا بدانیم کما اینکه فقها نیز معتقد به این هستند که منظور از فرزند نامشروع فرزندی است که از طریق زنا حاصل شده است. در این صورت فرزند حاصل از لقاح مصنوعی منسوب به صاحب نطفه می شود و لذا در صورت قتل فرزند به دلیل رابطه پدری فرزندی موجود قابل قصاص نیست.
اما اگر گستره فرزند نامشروع را به فرزند غیر از زنا بدانیم و فرزند ناشی از تلقیح مصنوعی که از نطفه مرد بیگانه حاصل شده در صورت آگاهی صاحب نطفه را نیز فرزند نامشروع بدانیم در این صورت فرزند به صاحب نطفه ملحق نشده و در نتیجه قتل فرزند قابل قصاص می باشد.
ح) وطی به شبهه : شبهه به معنی اشتباه است و اشتباه تصور نادرستی است که ممکن است انسان از چیزی داشته باشد هرگاه مردی با زنی نزدیکی کند، به تصور اینکه بین آنان رابطه زوجیت وجود دارد، حال آنکه چنین رابطه ای در واقع وجود نداشته باشد، این عمل را نزدیکی به شبهه یا وطی به شبهه می گویند و اگر از این نزدیکی فرزندی ایجاد شود آن را ولد شبهه می گویند. صاحب مسالک در تعریف وطی به شبهه گفته است : مراد از وطی به شبهه نزدیکی است که شخص استحقاق آن را ندارد و با عدم علم به تحریم آن، پس نزدیکی دیوانه و کسی که در خواب است و مانند آنها نیز داخل در این مفهوم خواهد بود.
شبهه را بر دو قسم تقسیم کرده اند شبهه موضوعی و شبهه حکمی. شبهه حکمی مانند آن است که مردی با زنی که در عده است ازدواج می کند با گمان اینکه این ازدواج قانونی است و یا اینکه شخصی صرف رضایت زن را کافی برای قانونی بودن نزدیکی می داند. شبهه موضوعی اشتباه در موضوع حکم می باشد. مانند آنکه شخصی می داندکه ازدواج با زن در ایام عده ممنوع است اما به تصور اینکه عده این زن به اتمام رسیده است با او ازدواج می کند در صورتی که در واقع آن زن در عده است و یا اینکه مردی با زن دیگری به تصوراینکه زن اوست نزدیکی می کند. چنانچه زن و مردی به دنبال عقد نکاح که به صورت اشتباه بسته شده اقدام به نزدیکـی نمایند شبهه در عقد نـکاح می باشد ماده 1166 قانون مدنی در مقام بیان شبهه در عقد می باشد که بیان می دارد((هرگاه بواسطه وجود مانعی، نکاح بین ابوین باطل باشد، نسب طفل به هر یک از ابوین که جاهل بر وجود مانع بوده مشروع و نسبت به دیگری نامشروع خواهد بود و در صورت جهل هر دو نسب طفل به هر دو مشروع است))
همچنین قانون مدنی نزدیکی در حال جنون و یا خواب و یا در نتیجه اکراه را نیز در حکم وطی به شبهه قرارداده است چنانچه نطفه مردی بدون اطلاع و آگاهی در رحم زنی بیگانه وارد شود و از این عمل فرزندی بوجود آید نیز ولد به شبهه می باشد و نسب او نسب ناشی از شبهه می باشد.
فقـهای امـامیه نسب نـاشی از شبهه را در حکـم نسب مشـروع می شناسند و طفـل را ملحق به کسی که اشتباه کـرده می دانند در قانون مدنی مواد 1164 تا 1166 که راجع به نسب ناشی ازشبهه می باشد، بر گرفته از فقه امامیه است ماده 1165 بیان می دارد ((طفل متولد از نزدیکی به شبهه فقط ملحق به طرفی می شود که در اشتباه بوده و در صورتی که هر دو در اشتباه بوده اند ملحق به هر دو خواهد بود))چنانچه بیان شد ولد ناشی از شبهه از جانب کسی که در اشتباه باشد مشروع بوده و مانند کسی است که از ازدواج شرعی و قانونی به دنیا آمده است. درنتیجه اگر اشتباه از جانب پدر باشد فرزند شبهه به پدر تعلق می گیرد و در صورت قتل فرزند از جانب پدر شامل قاعده ((لایقاد الوالد بولده)) بوده و قابل قصاص نمی باشد.
ک) فرزند ملاعنه: ممکن است کسی که با دیگری از لحاظ ظاهری قرابت نسبی دارد اقدام به نفی نسب نمایدنفی نسب می تواند از جانب پدر یا به وسیله اشخاص دیگر صورت گیرد. چنانچه نفی نسب از سوی پدر انجام شودبه آن نفی ولد می گویند هرگاه اماره فراش در مورد نسب پدری جاری نشود، چنانچه طفل در فاصله کمتر از شش ماه بعد از نکاح به دنیا آمده باشد، نفی ولد آسان خواهد بود و نیازی به رسیدگی قضایی در این مورد نیست همچنین نفی ولد ازطریق اثبات عدم نزدیکی با توافق زوجین نیز آسان است و نیازی به لعان نیست. اما چنانچه اماره فراش جاری باشد یعنی اینکه عقد نکاح دائمی بوده و شوهر با او نزدیکی نموده باشد و نز شرایط الحاق فرزند به پدر، از قبیل تولد پس از شش ماه وکمتر از ده ماه موجود باشد و پدر نیز قبلا اعتراف به انتساب فرزند به خود را نکرده باشد فقهای امامیه معتقداند در صورت وجود اماره فراش برای نفی ولد تنها از طریق لعان می توان فرزند را از خود نفی کرد هرچند با دلایل دیگر همچون شهادت و کارشناسی نیز شوهر می توان د فرزند خود را نفی
کند اما در هر صورت تنها موضوعی که برای نفی ولد از شوهر در صورت وجود اماره فراش جنبه موضوعیت دارد لـعان می باشد. لعان در جای دیگری هم کاربرد دارد و آن در جایی است که شوهر برای فرار از قذف می تواند به آن متمسک شود ((چنانچه شوهر عاقل و بالغ ادعا نماید که مشاهده کرده همسر دائمی و عفیفه اش که لال نمی باشد و با وی نزدیکی نموده است با مرد اجنبی زنا کرده است و برای این ادعای خود نیز بینّه شرعی نداشته باشد می تواند برای رهایی از حد قذف همسرخود را لعان کند.))
اما آنچه از لعان در موضوع این بحث اهمیت دارد کاربرد لعان در نفی ولد می باشد. برای تحقق لعان تشریفاتی لازم است. بدین صورت که زوجین باید در محضر دادگاه حاضر شده و شوهری که می خواهد نسب فرزندی را از خود نفی کند این جمله را عینا چهار مرتبه تکرار کند ((اشهد بالله انی لمن الصادقین فیما قلت من قذفها او نفی ولدها)) و سپس یک مرتبه بگوید(( لعنه الله علّی ان کنت من الکاذبین)) پس از شوهر، زن نیز باید چهار مرتبه بگوید ((اشهد باالله انه لمن الکاذبین فی مقاله من الرهی بالزنا أو نفی ولد)) و در مرتبه پنجم بگوید ((انّ غضب الله علیّ إن کان من الصادقین)) در صورت رعایت این تشریفات آثار زیر بوجود می آید:
الف) سقوط حد قذف از شوهرو حد زنا اززن((درصورتی که لعان دراثر نسبت دادن زنا به زن باشد))
ب) انحلال رابطه زوجیت بین زن و شوهر
د) قطع رابطه توارث بین زن و شوهر
ه) سلب انتساب فرزند از پدر و عدم ارث بردن از یکدیگر
لذا چنانچه بیان شد در صورت تحقق لعان با شرایط مقرر نسب پدربه طفل منتفی می شود در نتیجه اگر پس از تحقق لعان پدر اقدام به قتل فرزند نماید مشمول قاعده ((لایقاد الوالد بولده)) نمی شود و قابل قصاص است به این دلیل که در صورت تحقق لعان این موضوع باعث قطع رابطه پدری فرزندی بین آنان می گردد بدین صورت که آن دو از یکدیگر بیگانه شناخته می شوند (( اذا زال المانع عاد الممنوع)) اگر مانع (رابطه پدری فرزندی) از بین رفت ممنوع (قصاص) برمی گردد.
اما ممکن است پس از مدتی پدر از این عمل پشیمان شده و ادعای خود را پس بگیرد و فرزند را متعلق به خود بداند ماده 883 ق.م می گوید ((هرگاه پدر از لعان رجوع کند پسراز او ارث می برد لیکن از ارحام پدر و ارحام پدری از پسر ارث نمی برند)) لذا قانون گذار معتقد است که پدری که فرزندش را انکار کرده با رجوع از این انکار رابطه نسبی دوباره بین پدر و آن فرزند برقرار نخواهد شد. درنتیجه اگر پدر از انکارش برگشت و ادعای ابوت نمود و پس از آن مرتکب قتل عمدی فرزند شد باز هم قصاص می شود اما صاحب کشف الثام اظهار می دارد که احتمال عدم قصاص چنین پدری وجود دارد که بعد از لعان اقرار به وجود رابطه پدری فرزندی بین خود و مقتول کرده است زیرا احتیاط در دماء ایجاب می کند که پدر کشته نشود زیرا شرط قصاص انتفاء ابوت است دراین فرض ابوت منتفی نیست چون به اقرار بعدی اش شبهه ای ایجاد کرده و شبهه نیز قصاص را مانع می شود ولی صاحب جواهر به گفته صاحب کشف الثام ایراد گرفته می گوید احتیاط در دماء سقوط قصاص را اقتضاء نمی کند که به ادله شرعی ثابت شده و او را بر مبنی اقرار بعدیش در حق خود ملتزم می نماید بنابراین اگر پدر بعد از ملاعنه به فرزند خود اقرار کرد پسر از پدر ارث می برد و بنابر قاعده ((اقرار العقلا علی انفسهم جایز)) ولی پدر از پسر ارث نمی برد.

مبحث سوم : قتل توسط مامور نظامی – انتظامی به امر قانونی آمر
در راستای ایجاد نظم و انظباط در هر جامعه و پاسداشت آن دولتها اقدام به تشکیل قوای مسلح می نمایند وظیفه کلی این قوا حفظ نظم و امنیت است از سوی دیگر اجرای این وظیفه خطیر وعلاوه بر آن برخورداری تک تک افراد اجتماع از خدمات ارائه شده از جانب قوای نظامی- انتظامی دولتها را بر آن داشته تا بنا بر قاعده احسان اقدام به تصویب احکام و قوانینی بنمایند که تسهیل کننده امر برقراری نظم و امنیت در اجتماع بوده وازسوی دیگر موجبی برای اطمینان خاطر ماموران نظامی-انتظامی از سرانجام اقدامات خود در مقام انجام وظیفه باشد
بر این اساس اعمالی که توسط افراد عادی و در شرایط معمول جرم می باشد ارتکاب آنها از جانب مامورین نظامی انتظامی جرم شناخته نمی شود اما این قاعده بدون قید و شرط نبوده بلکه افعال ارتکابی از سوی مامورین نظامی-انتظامی درصورتی موجه شناخته می شود که به امر آمر قانونی باشد.
گفتار اول : مفهوم و شرایط امر آمر قانونی
قاعده کلی در حقوق جزایی اینگونه می باشد که با نقض مقررات جامعه از سوی فرد، جامعه چنین فردی را مورد مجازات قرار می دهد. اما گاهی اوقات قانون گذار امری را که وقوع آن در شرایط عادی جرم است و به موجب قانون برای آن مجازات تعیین شده است بنا به مصالحی ارتکاب این افعال را موجه جلوه داده و وصف جزایی آن را زایل می کند از جمله این افعال، امر آمر قانونی می باشد که مطابق ماده 56 ق.م.ا از عوامل موجه جرم تلقی شده و عنوان جزایی از فعل ارتکابی زایل می کند .
اما در این رابطه قانوگذار شرایطی را برای توجیه اعمال ارتکابی توسط مامور به امر آمر قانونی لازم دانسته تا در صورت وجود این شرایط فعلی را که در شرایط عادی جرم است به تجویز قانون مجاز شناخته شود. لذا در این گفتار به بررسی مفهوم امر آمر قانونی و سپس شرایط آن می پردازیم.
بند اول: مفهوم امر آمر قانونی
امر در لغت به معنی فرمان دادن و فرمان و حکم به معنی شأن و شیء و کار و حادثه است.

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

در ترمینولوژی حقوقی ((امر)) را مطالبه فعل که ارتکاب آن راجع باشد از طرف کسی که خود را بالاتر از طرف می شمرد تعریف کرده است و معنی اصطلاحی امر را به دستور الزام آور قانون تعریف نموده است در عین اینکه الزام و ضمانت اجراء از ارکان اصلی قانون می باشد در عین حال قوانین به دو دسته آمره و قوانین تکمیلی تقـسیم می شوند. اراده قانونگدار براین است که قوانین آمره قابل گریز از اجراء نبوده اما در مورد قوانین تکمیلی به اراده طرفین توجه نموده و به طرفین اجازه داده که قرارداد را جایگزین قوانین تکمیلی نمایند.
آنچه از مفهوم امر استنباط می شود برتری و تسلط در یک ساختار حکومتی می باشد بنابراین اصل براین است که کسی که در مرتبه بالاتر در هر رده از این ساختار می باشد صلاحیت امر به مقام پایین تر را دارد و این فرمان تا زمانی قابلیت اجرا دارد که آمر در این ساختار قدرت باقی است، این مقام آمریت اعتباری بوده و بسته به زمان و جایگاه آمر می باشد و هرزمان که فرد جایگاه آمریت خود را از دست بدهد، دستورات و اوامر او قابل اجرا نبوده و غیر قانونی می باشد همچنین در مفهوم امرعلاوه بر عنصر آمریت، عنصر فرمان و وجوب موجود است لذا درخواست و تقاضای آمر، امر محسوب نشده و مامور ملزم به اجرای آن نیست.
مطالبه فعل در صورتی امر تلقی می شود که از جانب آمر صادر شده باشد در مفهوم آمر عنصر بلند مرتبگی و استیلاء نهفته است که در حقوق به آن سلسله مراتب گفته می شود که از ضروریات جوامع ارگانیک می باشد عنصر سلسله مراتب لازمه زندگی اجتماعی بوده و نمونه بارز آن در ساختار اداری و نظامی موجود می باشد با یک تصور ذهنی، عنصر سلسله مراتب به صورت یک هرم می باشد که دستورات از بالا به پایین لازم الاجراء بوده به صورتیکه هر ماموری در نوع خود می تواند آمر نسبت به افراد پایین تر از خود باشد رابطه آمر و ماموری منوط به موجود بودن در این هرم می باشد ((قدرت سلسله مراتب در بردارنده اختیاری است که دارنده آن قدرت برای اداره سازمان از این

پایان نامه با کلید واژه رابطه نامشروع

No Comments

دارد که مادر به کشتن فرزند کشته می شود و در رابطه با این حکم مدعی عدم خلاف در این موضوع می شود و تنها قول مخالف را رأی اسکافی می داند، که در این رابطه موافق با رأی عامه که از طریق قیاس و استحسان مادر را نیز مشمول قاعده ((لایقاد الوالد بولده)) می دانند، می باشد.
شهید ثانی نیز مادر راشامل قاعده نمی داند و بیان می دارد ((مادر به واسطه کشتن فرزند کشته می شود هر چند او نیز سبب بوجود آمدن فرزند می باشد.))
شیخ طوسی در کتاب خلاف مادر را به طور کلی در صورت قتل عمدی فرزند قابل قصاص می داند. آنچه در این رأی اهمیت دارد این است که ایشان این حکم را شامل تمام مادران، چه مادر بلافصل باشد و چه مادران از طرف مادر و چه مادران از طرف پدر باشد می دانند. بنابراین چنانچه هر یک از آنان فرزند یا نوه خود را به قتل برسانند قصاص می شوند. اهمیت دیگر این است که شیخ طوسی در این کتاب دلایلی به قصاص مادر در کشتن فرزند ارائه می دهد. این دلایل عبارت اند از الف) اجماع ب) اخبار و روایات ج) آیات شریفه ای که دلالت بر وجوب قصاص می کنند.
فقهای معاصر نیز حکم قتل فرزند توسط مادر را قصاص می دانند. مرحوم حاج سید احمد خوانساری از فقهای معاصر بعد از آنکه براساس دلایل پدر را از تحت عمومات باب قصاص خارج می کند با تمسلک به اطلاق ادله، دیگر خویشاوندان از جمله مادر را در صورت ارتکاب قتل فرزند قابل قصاص می داند.
صاحب تحریرالوسیله نیز در این رابطه بیان می دارد((فرزند به خاطر قتل پدرش کشته می شود و همچنین مادر هر چه بالا رود به خاطر قتل فرزندش کشته می شود…))
با بررسی آراء فقهای امامیه مشخص می شود که ایشان به صراحت در صورتی که مادر فرزندش را به صورت عمدی به قتل برساند قابل قصاص می دانند این موضوع مشهور میان فقهای امامیه می باشد تا جایی که صاحب جواهر بر این موضوع ادعای اجماع نموده است.
در رابطه با این موضوع دلایلی ارائه شده که عدم شمـول مادر به قـاعده ((لایقاد الوالد بولده)) مبتنی بر این دلایل می باشد از جمله : 1) عمومات آیات قصاص : همچنانکه در مباحث قبل بیان شد آیات مبتنی به قصاص عام و مطلق بوده و براساس آن در قتل های عمدی قصاص واجب است. مگر در مواردی که دلیل خاصی این آیات را تخصیص زده و از اطلاق و کلیت آیات خارج نماید. از جمله این موارد حکم پدر می باشد که در صورت قتل عمدی فرزندش از شمول عمومات قصاص خارج می باشد.
از آنجا که دلیل خاصی بر خروج مادر از تحت عمومات وجوب قصاص وجود ندارد در نتیجه در صورتی که مادر اقدام به قتل فرزندش کند، قصاص می شود.
روایات: در رابطه با قصاص روایات فراوانی وجود دارد که مربوط است به مجازات قاتل عمدی. این روایات عام و مطلق بوده و هرکس که مرتکب قتل عمدی شود را در برمی گیرد. از جمله این افراد مادر می باشد. مگر اینکه روایات خاص افرادی را از عمومات این روایات خارج نماید.
علاوه بر عموم روایاتی که مجازات قتل عمدی را قصاص می داند و مادر را نیز شامل می شود.روایات خاصی نیز وجود دارد که فقها در رابطه با دلیل قصاص مادر در قتل فرزند از آن استناده می کنند از جمله روایت عبدالله بن مسکان: عن علی بن ابراهیم عن محمدبن عبدالله بن مسکان عن ابی عبدالله (ع) قال(( اذا قتلت المرأه رجلاً قتل به …)) ((در صورتی که زن مردی را بکشد به او کشته می شود))
همچنین روایت حلبی((…عنه، عن ابیه عن ابن أبی عمیر، عن حماد، عن الحلبی، عن أبی عبدالله (ع) قال: (( … و إن قتلت امرأه الرجل قتلت به لیس لهم الانفسها)) (( اگر زن، مرد را بکشد، به او کشته می شود و برای اولیاء مقتول جز جان زن چیزی نیست))
از این روایات و روایات دیگر استنباط می کنند که این روایات عام بوده و شامل هر زنی از جمله مادری که اقدام به قتل فرزندش کند می شود و باید در رابطه با این موضوع مطابق با عموم روایات عمل کرد.
شهرت : چنانچه بیان شد و تعدادی از آراء فقهای بزرگ شیعه نیز آورده شد، مشهور فقهای امامیه قتل فرزند از جانب مادر را قابل قصاص می دانند.
اجماع: شیخ طوسی در کتاب الخلاف و نیز صاحب جواهر الکلام در رابطه با این موضوع مدعی اجماع می باشند البته راجع به این حکم مخالفینی هم وجود دارد. از جمله اینکه صاحب جواهر مخالف این حکم را اسکافی می داند که او مطابق با نظر عامه معتقد است که مادر نیز مشمول ((لایقاد الوالد بولده)) می باشد.
آیت الله مرعشی نجفی در کتاب القصاص علی ضوء القرآن و السنه در رابطه با این موضوع بیان می دارد((… قول اختیار شده، قصاص مادر به خاطر کشتن فرزندش است لکن به خاطر وجوهی که درباره الحاق مادر به پدر ذکر شده چه بسا شبه در مقام حاصل شود و اینکه حدود با شبهات رفع می شود. بنابراین شامل فرزند هرچه پایین روند و مادر هرچه که بالا رود می شود. همچنین فرقی بین فرزندان پسر و دختر نخواهد بود))
چنانچه ملاحظه می شود آیت الله مرعشی هر چند در ابتدا قول مشهور (قصاص مادر) را اختیار می کند اما در ادامه باتوجه به شبه ایجاد شده در مقام و قاعده رفع حدود با ایجاد شبهات بنابر احتیاط قول به ((عدم قصاص مادر)) را بر می گزیند.

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

این موضوع سبب شده که نویسندگانی سعی بر این کنند که مادر را نیز در این رابطه شامل قاعده ((لایقاد الوالد بولده)) بنمایند و برای اثبات این نظر استدلالهایی بیاورند.
کسانی که سعی بر آن می کنند که مادر را نیز شامل قاعده ((لایقاد الوالد بولده)) کنند بیشتر به تفسیر لفظی برای توجیح نظر خود روی آورند به عنوان مثال نویسنده ای با تعبیر ((والد)) به زاینده براساس دستور زبان عربی ((والده)) را نیز به همین معنی می داند که در زبان عرب استعمال کلمه ((والد)) در حق مادر و یا استعمال کلمه ((والدین )) در حق پدر و مادر به نحو حقیقت است و نه به نحو تغلیب و یا چیز دیگر. بنابراین استعمال کلمه والد در حق مادر یک استعمال حقیقی است نه مجازی. برهمین اساس کلیه احکامی که بر والد ثابت شده است، بر پدر و مادر به صورت یکسان ثابت است. ایشان برای نمونه خطابات قرآن را مثال می آورد که خطابات قرآن و روایات گرچه بعضی به لفظ مذکور صادر شده است لکن بر همگان به یکسان صادق است و در پایان عبارت ((لایقتل الوالد بولده)) را به معنی ((زاینده به زاییده اش کشته نمی شود)) می داند. نویسنده مراد از واژه ((أب)) در ((لایقتل الأب لابن)) را نیز پدر و مادر دانسته است.
در پاسخ باید گفت در تمام مواردیکه واژه ((أب)) و ((والد)) در معنی والدین استعمال شده است، استعمال مجازی بوده است و قرینه خاص متصل به کلام و یا منفصل ازکلام موجود بوده است و سبب این برداشت شده است مگر آنکه قرینه ای خاص بر خلاف آن معنی موجود باشد و در روایات مورد اشاره چنین قرینه ای وجود ندارد از این رو ظهور اب در معنی پدر حامل است و می توان به آن استناد نمود و باید گفت دلیل عمده در این حکم روایات اند نه برداشت های لغوی از واژه های ذکر شده در روایات. برداشت های لغوی خود به خود نمی توانند حکم شرعی را به دنبال داشته باشد.
البته در متون فقهی فقهای شیعه دلیل دیگری با عنوان ((اجماع)) ذکر شده که باتوجه به وجود روایات در این زمینه، علی القائده، مستند اجماع، همین روایات بوده و اجماع دلیل مستقلی نمی باشد
دلیل دیگر کسانی که مادر را نیز ملحق به موضوع عدم قصاص در قتل فرزند می دانند این است که فرزند پاره تن پدراست و هیچ پدری در حالت عادی، جزئی از وجود خود را از بین نمی برد و لذا ارتکاب چنین عملی از سوی پدر اشاره بر بی اراده گی و عدم تعادل روانی پدر در هنگام قتل است. و اگر این استدلال را بپذیریم این موضوع در مورد مادر نیز صادق است.
در پاسخ باید گفت چنانکه گذشت مستند این حکم روایات است و دلیل فوق دخالتی در این حکم فقهی نداشته است. بعلاوه این دلیل تنها شامل مادر نمی شود بلکه شامل هرکس که دیگری را بدون اراده ویا عدم تعادل روانی به قتل برساند می شود و در نتیجه حکم مستقلی برای پدر محسوب نمی شود علاوه بر آن عدم تعادل روانی اگر به معنی ناراحتی های روحی و اضطراب و عصبانیت باشد به هیچ وجه مسئولیت مجرم و قاتل را سلب نمی کند. اگر مقصود از عدم تعادل روانی، جنون و دیوانگی باشد نظر درستی است اما حکم اختصاصی برای پدر نمی باشد و کلیه دیوانگان را شامل می شود و ربطی به محل بحث نخواهد داشت.
افرادی سعی بر توجیه حکم عدم قصاص پدر در قتل فرزند با این نظر هستند که (( روحیه پدری فطرتاً سعادت و کمال فرزند خود را می خواهد، اصلا خیرخواهی و سعادت طلبی پدر برای فرزندش، امری فطری و ذاتی محسوب می شود به حدی که حاضر است جان عزیز خود را در راه سعادت طلبی فداکند))
اما این تفسیرها نمی تواند علت حکم عدم قصاص پدر در قتل فرزند بر خلاف مادر باشد ، مادر نیز سعادت و کمال فرزند خود را می خواهد و این امری فطری است بلکه باید گفت این حکم، یک حکم تعبدی است و باید از آن تبعیت نمود و نباید برای هر امری توجیهی آورد تا شخص را به هر طریقی قانع کرد.
بی مناسبت نیست که در این قسمت به عنوان ((بچه کشی)) بپردازیم. این عنوان در حقوق ما جایی ندارد و کشتن عمدی فرزند در هر سنی چنانچه از سوی پدر باشد قابل قصاص نیست و اگر از سوی مادر باشد در صورت تقاضای اولیاء دم، مادر قابل قصاص است.
به عنوان مثال در حقوق انگلیس و براساس تقسیم بندی انواع قتل در قوانین جزایی آن کشور، سه نوع قتل وجود دارد که عبارت اند از : ((قتل عمد))، ((قتل غیرعمد)) و ((بچه کشی))
در قوانین جزایی انگلیس جرم ((بچه کشی)) وقتی ارتکاب می باید که بچه زیر یک سال بوسیله مادر در نتیجه اثرات ناشی از زایمان و پریشان حالی ناشی از اثرات جا گرفتن شیر در سینه مادر که متعاقب زایمان روی داده باشدکشته شود. در نتیجه اگر این شرایط موجود نباشد جرم بچه کشی نبوده بلکه به عنوان قتل عمدی ساده قابل تعقیب است بدیهی است که این مورد مختص به مادر است و چنانچه پدر فرزند زیر یک سال خود را به قتل برساند جرم قتل عمـدی می باشد و به مجازات قتل عمدی محکوم می شود.
چنانچه بیان شد اگر مادری فرزند زیر یک سال خود را در نتیجه اثرات ناشی از زایمان و پریشان حالی ناشی از جاگرفتن شیر درسینه به قتل برساند به مجازات بچه کشی محکوم می شود که بچه کشی عمدی به عنوان جرم غیرعمد قابل مجازات خواهد بود که حداکثر مجازات آن ((حبس ابد)) خواهد بود و از این نظر که مجازات قتل عمدی را به مجازات قتل غیر عمدی کاهش می دهد قابل مقایسه با حقوق اسلام در موردی است که پدر مرتکب قتل فرزند خود شود که مجازات قتل عمدی (قصاص ) را در بر نخواهد داشت.
اما از نظر پزشکی عدم تعادل فکری و پریشان حالی ناشی از آثار زایمان و اثرات جا گرفتن شیر در سینه مادر پذیرفته
نیست ((بنابراین اگر بپذیریم اینگونه جانیان به خاطـر اختلال روانی مـرتکب جنایت می شوند. درحقیقت می توان آنان را در قلمرو ((مسئولیت مخففه )) داخل نمود در این صورت شاید بهتر باشد که جرم بچه کشی لغو شود. چنانچه همه مادران و پدرانی که از لحاظ دماغی نامتعادل باشند، می توانند در صورت قتل کودکان خود به دفاع مسئولیت مخففه استناد نمایند. این برداشت در حقیقت به ما اطمینان می دهد که به جای تمرکز به امور اتفاقی از قبیل سن طفل و یا جنسیت والدین، برشرایط معاف کننده یعنی بی قاعده گی دماغی تمرکز کرده ایم)) .

((طبق ماده 331 قانون جزای اردن هرگاه زنی، به صورت فعل یا ترک فعل با قصد، سبب قتل فرزندش که کمتر از یک سال دارد بشود بگونه ای که این قتل، مستوجب اعدام باشد، چنانچه دادگاه متقاعد شود که زن در هنگام ارتکاب قتل، تحت تاثیر ولادت کودک بوده و هوشیار نبوده است و یا به خاطر شیر دادن از ولادت طفل بوده است، مجازات اعدام را به مجازات اعتقال تا پنج سال تبدیل می کند.))
همانطور که ماده 332 قانون جزای اردن بیان می دارد ((مادری که برای پرهیز از آبرو ریزی با فعل یا ترک فعل یا ترک فعل همواره با قصد، مرتکب قتل فرزندش شود که از راه زنا به دنیا آمده است، به اعتقال تا پنج سال محکوم می شود.))
برخلاف قانون مجازات ایران در حقوق فرانسه، لبنان و اردن، قتل از سوی پدر نسبت به فرزند، از عوامل تشدید مجازات است همانگونه که قتل پدر و مادر و اجداد، توسط فرزند موجب تشدید مجازات خواهد بود.

بند دوم: قلمرو حکم در رابطه با مفهوم فرزند
در این مبحث به این موضوع پرداخته می شود که قلمرو شمول حکم راجع به فرزند در چه زمینه هایی می باشد و منظور از فرزند چه نوع فرزندی می باشد آیا این موضوع تنها فرزند نسبی را در برمیگیرد یا اینکه فرزند رضایی و فرزند خوانده نیز مشمول حکم می شود و نیز اینکه منظور از فرزند در این حکم ، فرزندی است که از آمیزش زن و شوهر ایجاد شده و یا فرزندان حاصل از لقاح مصنوعی را نیز شامل می شود.

الف: فرزند مشروع و نامشروع
در رابطه با شمول حکم عدم قصاص پدر در قتل فرزند اکنون به این موضوع پرداخته می شود که آیا منظور از فرزند، فرزند مشروع است یا فرزند نامشروع را نیز شامل می شود؟

در شمول حکم نسبت به فرزند مشروع جای بحث نیست و کاملا مشخص است که فرزند مشروع تمام آثار نسب صحیح از جمله توارث، حرمت نکاح، حق حضانت، حق ولایت، حق انفاق را دارا می باشد. آنچه در این موضوع اهمیت دارد شمول حکم قاعده نسبت به فرزند نامشروع می باشد.
برای بررسی این موضوع ابتدا باید به این مسئله پرداخته شود که فرزند مشروع و فرزند نامشروع به چه کسی گفته می شود؟
تکون فرزند در اثر رابطه بین زن و مرد میسر است. رابطه بین زن و شوهر که سبب ایجاد فرزند می شود بر دو قسم است رابطه مشروع و رابطه غیرمشروع – البته روابطی نیز وجود دارد که مشروع بودن و نامشروع بودن آن مورد اختلاف است. در نتیجه این روابط کودکانی که از این روابط ایجاد می شوند مشروعیت و نامشروع بودنشان وابسته به نوع این روابط است. به طوری که فرزندان مشروع به کسانی گفته می شود که از روابط مشروع ایجاد شده باشند و فرزندان نامشروع کسانی اند که از روابط نامشروع ایجاد شده باشند.
روابط مشروع روابطی است که از طریق ارتباط زناشویی که در نتیجه عقد نکاح صحیح می باشد صورت می گیرد فرزندان ناشی از این رابطه را فرزندان مشروع و قانونی می گویند و به نسب ناشی از این رابطه نیز نسب قانونی گفته می شود- نسب قانونی چنانکه بیان شد اعم است از اینکه در نتیجه عقد نکاح دائم باشد و یا عقد نکاح موقت. فرزند ناشی از وطی به شبه را نیز فرزند مشروع می گویند که درمباحث بعدی به آن پرداخته می شود.
رابطه نامشروع و غیر قانونی همان رابطه ناشی از زنا می باشد و فرزند حاصل از این رابطه را نیز فرزند زنا و فرزند نامشروع می خوانند. در حقوق ایران فرزند زنا به رسمیت شناخته نشده و طفل ناشی از زنا براساس مشهور نظر فقهای امامیه به زناکار ملحق نمی شود مگر اینکه رابطه یکی از این دو ناشی از شبهه یا اکراه باشد که در این صورت فرزند حاصل نسبت به مشتبه و اکراه شده مشروع می باشد.
فقها فرزند نامشروع را فرزندی می داند که از عمل زنا حاصل شده باشد. لذا برای شناخت فرزند نامشروع باید مفهوم زنا مشخص شود.
زنا عبارت است از نزدیکی شخص بالغ عاقل با زنی که بر او حرام است. بدون اینکه عقد نکاح و شبهه وجود داشته باشد با علم به حرمت نزدیکی و اختیار باتوجه به این تعریف می توان گفت برای تحقق زنا ارکان زیر لازم است.
باید نزدیکی واقع شده باشد باتوجه به نظر فقها نزدیکی عبارت است از اینکه در دبر باشد و یا در قبل. در نتیجه طفل ناشی از عدم نزدیکی که توأم با دخول نباشد مانند تفخیذ ولدالزنا محسوب نمی شود و فرزند ناشی از تفخیذ در دسته سوم از روابط زن و مرد جای می گیرد یعنی روابط اختلافی
شرط دیگر تحقق زنا این است